Wie ist die Abstandnahme vom Vergabeverfahren zu begründen?
Das OLG Naumburg hat mit Beschluss vom 01.11.2024 – 6 Verg 3/24 - u.a. folgendes entschieden:
1. Das Vergaberecht enthält keine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, ein von ihm eingeleitetes Vergabeverfahren mit einem Zuschlag abzuschließen.
2. Bei der Entscheidung über eine Aufhebung der Ausschreibung sind insbesondere der Wettbewerbs- und der Gleichbehandlungsgrundsatz sowie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten.
3. Ein öffentlicher Auftraggeber ist bei der Entscheidung über die Beendigung des Vergabeverfahrens ohne Zuschlag stets verpflichtet, das Für und Wider einer Fortsetzung bzw. einer Beendigung des Verfahrens gegeneinander sorgsam abzuwägen und insoweit eine Ermessensentscheidung zu treffen. Aus der fortlaufenden Vergabedokumentation muss eine sachgemäße Entscheidungsfindung plausibel und substanziell nachvollziehbar hervorgehen und durch sie müssen Willkür und Manipulationsgefahr ausgeschlossen sein.
Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Bauleistungen im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben; darauf gingen mehrere Angebote ein. Das Angebot des Bieters A, das an erster Stelle lag, wurde wegen unzureichender Eignungsunterlagen ausgeschlossen. Die von A angerufene Vergabekammer (VK) wies darauf hin, dass das Verfahren in Ermangelung wirksam bekannt gegebener Eignungskriterien zurückzuversetzen sei. Dies wird darauf vom AG, allerdings ohne hinreichende Dokumentation, diskutiert. Im Ergebnis hob der AG das Verfahren auf. Nach erneuter und letztlich erfolgloser Anrufung der VK erhob A Beschwerde zum OLG mit dem Ziel der Aufhebung der Aufhebung.
Die Beschwerde des A hat keinen Erfolg. Zwar sei hier die Aufhebung des Verfahrens mangels Aufhebungsgrunds i. S. d. § 17 EU VOB/A rechtswidrig. Aber auch wenn kein Aufhebungsgrund vorliege, sei der AG gleichwohl nicht dazu gezwungen, den Zuschlag zu erteilen. Denn weder das Zivil- noch das Vergaberecht sehe eine Verpflichtung vor, ein eingeleitetes Vergabeverfahren mit einem Zuschlag zu beenden. Denn die Vergabe öffentlicher Aufträge diene nicht dem Bieterinteresse, sondern allein der Befriedigung des öffentlichen Beschaffungsbedarfs. Wolle der Auftraggeber diesen Bedarf - aus welchen Gründen auch immer - nicht weiterverfolgen und sehe er deshalb von der Erteilung des Zuschlags ab, würden hierdurch keine Bieterrechte verletzt (BGH, Urt. v. 08.12.2020 - XIII ZR 19/19).
Allerdings bewege sich der AG bei dieser Entscheidung über die Beendigung nicht in einem rechtsfreien Raum. Vielmehr seien auch bei der Entscheidung über eine Aufhebung - sei es vollständig oder teilweise, sei es in Form einer zeitlichen Zurückversetzung in ein früheres Stadium oder in Form eines endgültigen Verzichts - die in § 97 GWB normierten Grundsätze des Vergabeverfahrens zu beachten, d.h. insbesondere der Wettbewerbsgrundsatz, der Gleichbehandlungsgrundsatz sowie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Eine Anordnung der Fortführung des Vergabeverfahrens durch die Nachprüfungsinstanz komme nach der Rechtsprechung z.B. dann in Betracht, wenn die Aufhebung als ein Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeit erscheine, z.B. nur zum Schein erfolge, um außerhalb des Vergabeverfahrens den Auftrag an ein Unternehmen zu erteilen, welches im laufenden Vergabeverfahren den Zuschlag nicht bekommen hätte, oder um einen Bieter, der in dem Vergabeverfahren eine echte Zuschlagschance habe, zu benachteiligen. Anhaltspunkte dafür lägen aber hier nicht vor.
Bei seiner Entscheidung über die Beendigung des Vergabeverfahrens ohne Zuschlag sei der AG jedoch stets verpflichtet, das Für und Wider einer Fortsetzung bzw. einer Beendigung des Verfahrens gegeneinander sorgsam abzuwägen und insoweit eine Ermessensentscheidung zu treffen. Selbst dann, wenn dem AG ein Aufhebungsgrund i.S.v. § 17 EU Abs. 1 VOB/A zur Seite stehe, sei die Aufhebung rechtswidrig, wenn er dieses Ermessen nicht oder fehlerhaft ausübe.
Eine ordnungsgemäße Ausübung des Ermessensspielraums setze grundsätzlich voraus, dass der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt, dass die o.a. Verfahrensgrundsätze eingehalten worden seien, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen seien, die zu berücksichtigenden Gesichtspunkte angemessen und vertretbar gewichtet und der durch die einschlägigen Rechtsnormen bzw. durch die vom öffentlichen Auftraggeber selbst vorgegebenen Rahmen bzw. Maßstäbe beachtet worden seien.
Die Notwendigkeit einer solchen Abwägung der sich gegenüberstehenden betroffenen Interessen bestehe umso mehr, wenn kein rechtmäßiger Aufhebungsgrund gegeben sei, sondern darunterliegend nur in Frage stehe, ob wenigstens ein sachlicher Aufhebungsgrund bestanden habe. Dieser sachliche Grund sei hier aber darin zu sehen, dass der AG dem Hinweis der VK, die Eignungskriterien seien nicht wirksam gesetzt, habe folgen wollen, und außerdem zwischenzeitlich Änderungen in der Leistungsbeschreibung (zum Baugrund) notwendig geworden seien.
Diese sachlichen Gründe seien zwingend zu dokumentieren, was hier nicht geschehen sei. Allerdings könnten diese Gründe mangels Niederlegung in einem Vergabevermerk auch noch im Nachprüfungsverfahren vorgebracht werden (BGH, Urt. v. 08.02.2011 – X ZB 4/10).
Anmerkung:
Wie die Entscheidung zeigt, ist der AG zwar nicht gezwungen, das Verfahren mit einem Zuschlag bzw. Vertragsschluss abzuschließen. Allerdings genügt ihm bei der Aufhebung des Verfahrens nicht bloß das Vorliegen eines sachlichen Grundes. Da er eine Ermessensentscheidung zu treffen hat, muss er nicht nur das Für und Wider seiner Entscheidung gegeneinander abwägen, sondern auch sehr sorgfältig dokumentieren.
Sollte dagegen der AG diese Vorgaben und auch die Verpflichtung zur Dokumentation der Aufhebungsgründe missachten, läuft er Gefahr, das Vergabeverfahren fortsetzen zu müssen – mit allen Konsequenzen.
