Ungenehmigter Nachunternehmereinsatz: Kündigung rechtens!
Der Auftraggeber eines VOB/B-Vertrages kann dem Auftragnehmer kündigen, nachdem eine diesem gesetzte Frist zur Leistungserbringung im eigenen Betrieb fruchtlos verstrichen ist. Dies hat das OLG Hamburg mit Urteil vom 17.11.2022 (Az.:
4 U 110/22) entschieden. Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde hat der BGH mit Beschluss vom 31.01.2024 (Az.: VII ZR 242/22) zurückgewiesen.
Der Fall: Der öffentliche Auftraggeber AG beauftragt AN mit der Ausführung von Trockenbauarbeiten unter Einbeziehung der VOB/B. AN lässt die Arbeiten durch nicht genehmigte Nachunternehmer ausführen, was bei einer Überprüfung festgestellt wird. Nachdem deshalb die Nachunternehmer nicht weiterarbeiten dürfen, stellt AN die Arbeiten ein und weist darauf hin, dass AG auf Parallelbaustellen die gleichen Nachunternehmer bereits genehmigt hat. Die dortigen Unterlagen könnten herangezogen werden. Auch in der Folge werden nach diversen Fristsetzungen weder aktuelle Unterlagen der Nachunternehmer vorgelegt noch erteilt AG eine Genehmigung, die Nachunternehmer auf dem Bauvorhaben einzusetzen. Am 30.06.2017 schließlich fordert AG den AN auf, die Arbeiten im eigenen Betrieb bis zum 07.07.2017 wieder aufzunehmen und droht die Kündigung an. Außerdem fordert er nochmals die Unterlagen für den NU. Die Frist zur Wiederaufnahme der Arbeiten verstreicht fruchtlos, AG kündigt.
Das Urteil: Zu Recht, wie das OLG Hamburg meint. Nachdem AN die Leistung zunächst durch ungenehmigte Nachunternehmer hat ausführen lassen und auch auf Anforderung die Unterlagen zur Eignungsprüfung weder vorgelegt noch die Arbeit im eigenen Betrieb wieder aufgenommen hat, sei in der Gesamtabwägung eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt. Die Tatsache, dass die Nachunternehmer bereits auf anderen Bauvorhaben genehmigt worden seien, spiele insoweit keine Rolle. Eine geordnete und lückenlose Projektdokumentation sei für den AG auch hinsichtlich des NU-Einsatzes von höchster Bedeutung und gerade Sinn der vertraglichen Vereinbarung, das Nachunternehmer genehmigt werden müssen. Hierzu bedarf es jeweils aktueller Unterlagen. Die Kündigung des AG ist mithin gerechtfertigt.
Fazit: Fälle wie der hier entschiedene kommen in der Praxis nahezu täglich vor. Die Entscheidung zeigt, dass bei der Genehmigung von Nachunternehmern größte Sorgfalt geboten ist. Schon die Beschäftigung nicht genehmigter Nachunternehmer stellt einen Vertragsverstoß dar. Hier aber hatte der AN nicht nur die Genehmigung nicht eingeholt, sondern zu den nach Anforderungen durch den AG noch nicht einmal nachträglich Unterlagen zur Eignung des NU vorgelegt, sondern lediglich auf in anderen Bauvorhaben erteilte Genehmigungen zur Beschäftigung dieser Nachunternehmer verwiesen. Dass dies nicht ausreicht, liegt auf der Hand. Die Pflicht, sich Nachunternehmer genehmigen zu lassen, besteht in dem jeweiligen Vertragsverhältnis. Verweise auf andere Vertragsverhältnisse gehen schon deshalb fehl, weil die Unterlagen zum Nachunternehmer insoweit nicht mehr aktuell sein können. Insoweit kündigte AG hier - gestützt auf § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B (Selbstausführungsgebot) - zu Recht. Dabei kann es dahinstehen, mit Blick auf die zwischenzeitlich ergangene Rechtsprechung des BGH zur Unwirksamkeit des § 4 Abs. 7 VOB/B auch die Vorschrift des § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B unwirksam ist. Jedenfalls nämlich stellt das hiesige Verhalten des AN auch einen schwerwiegenden Vertragsverstoß i. S. d. § 648 Abs. 1 S. 2 BGB dar, der auch bei VOB-Verträgen gilt.
