Höhe der Bauhandwerkersicherung
In Fällen, in denen der Auftragnehmer eine Sicherheit gem. § 650f Abs. 1 BGB
für auch in Zusatzaufträgen vereinbarte Vergütungen verlangt, muss das Gericht prüfen, ob ein Anspruch auf den Nachtrag (etwa aus § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B) gegeben ist. Hinsichtlich der Höhe reicht hingegen schlüssiger Vortrag des Auftragnehmers aus. Dies hat der BGH mit Urteil vom 17.08.2023 (Az.: VII ZR 228/22) entschieden.
Der Fall: AG und AN schließen in 2020 einen Bauvertrag. Später verlangt AN von AG eine Sicherheit gemäß § 650f Abs. 1 BGB, und zwar u. a. für einen Nachtrag in Höhe von rund 52.000,00 €. AG verweigert eine Sicherheit für den Nachtrag und bestreitet diesen dem Grunde und der Höhe nach. AN klagt die Sicherheit ein.
Die Entscheidung: Der BGH stellt zunächst fest, dass dem AN gegenüber AG eine Sicherheit gemäß § 650f BGB zustehe, und zwar auch für die "in Zusatzaufträgen vereinbarte Vergütung". Allerdings hat AN in diesem Fall zu beweisen, dass ein Nachtrag dem Grunde nach beauftragt wurde. Hinsichtlich der Höhe der Vergütung muss AN schlüssig darlegen, weshalb diese in der geforderten Höhe gerechtfertigt ist. Im vorliegenden Fall hatte die Vorinstanz schon nicht festgestellt, dass ein Nachtrag überhaupt beauftragt worden war. Deswegen wird dieser bei der Höhe der Sicherheit entsprechend der dargestellten Rechtsprechung des BGH nicht berücksichtigt. Eine Einschätzung, wie sie die Vorinstanz vorgenommen hat, hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit der Berechtigung des Nachtrages ist nicht vorzunehmen. Mit anderen Worten: Der nicht nachgewiesene Nachtrag bleibt bei der Höhe der Sicherheit unberücksichtigt.
Fazit: In Höhe der vereinbarten Vergütung (zzgl. 10 % für Nebenkosten, § 650f Abs. 1 BGB), steht dem AN stets ein Sicherungsanspruch gegen den AG zu, soweit die Vergütung nicht bereits gezahlt wurde. Anders liegt es bei Nachträgen: Hier muss AN zunächst nachweisen, dass es überhaupt zu einer Nachtragsbeauftragung kam und sodann die Höhe der verlangten Vergütung schlüssig darlegen. Einwendungen des AG, etwa wegen Mängeln, werden hingegen im Prozess um die Stellung der Sicherheit nicht geprüft. Daraus folgt für den AN, dass er bei Nachträgen oder auch dann, wenn die Vergütung infolge der Kündigung geringer ausfällt, seinen Sicherungsanspruch der Höhe nach in dem Prozess um die Gestellung der Sicherheit anpassen muss. Dem AN ist
also beim Sicherungsverlangen folgende Vorgehensweise anzuraten: AN sollte zunächst Sicherheit für die volle, noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich der von ihm beanspruchten Nachträge verlangen. Dies ist unschädlich, weil das Verlangen nach einer zu hohen Sicherheit nicht etwa unwirksam ist, sondern die Frist zur Gestellung einer Sicherheit in der "richtigen" Höhe in Lauf setzt. Wendet der AG allerdings ein, dass einzelne oder alle Nachträge nicht beauftragt sind, sollte sich der AN mit der geringeren Sicherungssumme zufrieden geben, denn es wird ihm im Sicherungsprozess selten gelingen, den Nachtragsauftrag zu beweisen und zudem dessen Höhe schlüssig darzulegen. Ein Regelfall stellt sich diese Frage ohnehin nicht, weil üblicherweise nach einer Kündigung des Bauvertrages aus wichtigem Grund wegen mangelnder Gestellung einer Sicherheit der AN nicht die Gestellung der Sicherheit, sondern sogleich die ausstehende Zahlung abzüglich ersparter Aufwendungen und anderweitigen Erwerbs gemäß § 650f Abs. 5 BGB einklagen wird. In diesem Prozess allerdings werden die von AG geltend gemachten Mängel ebenso wie dessen andere Einwendungen selbstverständlich geprüft und ggf. von der Rechnungssumme abgezogen.
