Geänderte/zusätzliche Leistungen: Berechnung der Vergütung

Auch im VOB/B-Vertrag sind für die Bemessung eines neuen Einheitspreises bei geänderten oder zusätzlichen Leistungen i. S. v. § 2 Abs. 5 und  6 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich. Das hat das OLG Düsseldorf mit Urteil vom 18.12.2023 (Az.: 22 U 98/23) entschieden.

Der Fall: Die Parteien streiten um Elektroarbeiten, die der AN mangelhaft erbracht hat. AG verlangt Vorschuss, AN rechnet mit Summen auf, die aus einer "nachgeschobenen" Nachtragsrechnung resultieren. Dabei setzt er ortsübliche Kosten sowie Pauschalen und Stundenlohn ein, ohne dies näher zu begründen. Auch den Umfang der angeblich angeordneten und durchgeführten Arbeiten legt er nicht dar. Das Landgericht weist die Klage ab. AN legt Berufung ein.

Das Urteil: Während AG seinen Vorschuss im Rahmen eines Vorbehaltsurteils erhält, scheitert AN mit seiner Aufrechnung. Zwar sei es denkbar, dass ihm eine Nachtragsforderung zustehe, hierzu sei sein Vortrag jedoch unschlüssig, meint das OLG. AN hatte behauptet, der Anspruch auf zusätzliche Vergütung beruhe auf Änderungen, die AG angeordnet habe. Unabhängig davon, ob die Ansprüche aus § 2 Abs. 5 VOB/B (geänderte Leistungen) oder auf § 2 Abs. 6 VOB/B (zusätzliche Leistungen) beruhen, könne sich AN nicht auf die ortsübliche Vergütung berufen, sondern müsse vielmehr die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge darlegen und abrechnen. Dies ergebe sich aus der Rechtsprechung des BGH zu § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B. Die Regelung des § 2 Abs. 5 Satz 1 VOB/B sei wortgleich und die BGH-Rechtsprechung auch auf § 2 Abs. 6 VOB/B - trotz des hier abweichenden Wortlauts - ebenso anzuwenden. Hierzu hatte AN aber nichts vorgetragen.

Fazit: Bereits im Jahr 2019 hatte der BGH entschieden, dass für § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht mehr die sogenannte Korbion'sche Formel (Guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis) anzuwenden sei. (BGH VII ZR 34/18 vom 08.08.2019, besprochen im Infodienst 17/2019). Demnach ist also nicht mehr auf die sogenannte "vorkalkulatorische Preisfortschreibung" abzustellen, sondern vielmehr auf die für die über 10 % hinausgehende Mehrmenge anfallenden tatsächlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge. Allerdings hatte der BGH bisher noch keine Gelegenheit, zu entscheiden, ob diese Grundsätze auch auf § 2 Abs. 5 und § 2 Abs. 6 VOB/B anzuwenden sind. Für § 2 Abs. 5 VOB/B liegt dies mehr als nahe, weil der Wortlaut des § 2 Abs. 3 Nr. 2 und der Wortlaut des § 2 Abs. 5 VOB/B identisch sind. In beiden Fällen ist auf Verlangen ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten zu vereinbaren. Der Wortlaut des § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B ist hingegen anders. Hier bestimmt sich die Vergütung nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung. Demgemäß ist die Anwendbarkeit der neuen Rechtsprechung des BGH (tatsächlich erforderliche Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge) auf Fälle der im Vertrag nicht vorgesehenen (also zusätzlichen) Leistung umstritten. Während im vorliegenden Fall das OLG Düsseldorf und auch bereits das OLG Köln (Az.: 11 U 136/18) diese Grundsätze auch auf § 2 Abs. 6 VOB/B anwenden, ist beispielsweise das Kammergericht der Meinung, dass für Fälle zusätzlicher Leistungen auch weiterhin auf die Urkalkulation des AN abzustellen sei. Gegen die letztgenannte Auffassung spricht allerdings, dass gerade die zusätzliche Leistung - also diejenige, die im Vertrag anfänglich gar nicht vorgesehen war - sich in der Regel am schwersten aus der Urkalkulation herleiten lässt, weil es regelmäßig an Anknüpfungspunkten fehlen dürfte. Wie der BGH allerdings diese unter den OLGs umstrittene Frage entscheidet, bleibt abzuwarten.