Unwesentliche Auftragsänderung – ausschreibungsfrei!

Das OLG Düsseldorf hat mit erst jetzt veröffentlichtem Beschluss vom 26.01.2022 – Verg 30/21 – folgendes entschieden:

1. Nur wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit erfordern ein neues Vergabeverfahren.
2. Eine Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens ist jedenfalls dann zulässig, wenn der Wert der Änderungen die jeweiligen Schwellenwerte nach § 106 GWB nicht übersteigt und bei Bauaufträgen nicht mehr als 15% des ursprünglichen Auftragswerts beträgt.
3. Die Auftragsänderung darf auch nicht zu einer Veränderung des Gesamtcharakters des Auftrags führen. Eine Veränderung des Gesamtcharakters liegt vor, wenn die zu beschaffenden Bauleistungen durch andersartige Leistungen ersetzt werden oder sich die Art der Beschaffung grundlegend ändert.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Sicherungsmaßnahmen für Gleisbauarbeiten europaweit ausgeschrieben; einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Die Ausschreibung sah vor, an bestimmten Streckenabschnitten für ca. 2 Monate Langsamfahrstrecken einzurichten. Kurz vor Zuschlagserteilung stellte der AG jedoch fest, dass diese Konzeption ineffektiv wäre und stellte Überlegungen an, die Langsamfahrstrecken nicht teilweise, sondern durchgängig für ein ganzes Jahr einzurichten. Gleichwohl erteilte er den Zuschlag auf die ausgeschriebenen Leistungen an Bieter B. Kurz danach legte der AG aber die Einrichtung der durchgehenden Langsamfahrstrecke fest. Dadurch reduzierte sich der Leistungsumfang von B um ca. 9%. Bieter A hatte die geänderten Positionen dagegen deutlich teurer kalkuliert, so dass sich sein Angebotspreis durch die Änderung um ca. 15% verringern würde. Darauf rügte A eine unzulässige De-facto-Vergabe (§ 135 Abs. 1 GWB), da der AG schon vor Zuschlagserteilung gewusst hätte, dass sich der Auftrag wesentlich ändern würde. Sollte der Zuschlag dennoch wirksam sein, müsse der Auftrag ebenfalls neu ausgeschrieben werden, da eine wesentliche Änderung des Vertrags gem. § 132 GWB vorliege. Gegen die Abweisung seines Nachprüfungsantrags durch die VK Bund legte A Beschwerde ein.

Ebenso wie die VK Bund gibt das OLG dem AG Recht. Eine unzulässige De-facto-Vergabe, die nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam sei, liege hier nicht vor, da der AG den Leistungsinhalt unstreitig erst nach Zuschlagserteilung geändert habe. Allein der Umstand, dass der AG erste Überlegungen zu einer Änderung bereits vor der Zuschlagserteilung angestellt habe, rechtfertige keine andere Betrachtung.

Die nach Auftragsvergabe vorgenommene Änderung erfordere auch kein neues Vergabeverfahren, da sie nicht wesentlich im Sinne des § 132 Abs. 1, Satz 1 GWB gewesen sei. Denn gemäß § 132 Abs. 1, Satz 1 GWB erforderten nur wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit ein neues Vergabeverfahren. Nach § 132 Abs. 3 GWB sei eine Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens jedenfalls dann zulässig, wenn sich der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ändere, der Wert der Änderungen die jeweiligen Schwellenwerte nach § 106 GWB nicht übersteige und bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen nicht mehr als 10 Prozent und bei Bauaufträgen nicht mehr als 15 Prozent des ursprünglichen Auftragswertes betrage. § 132 Abs. 3 GWB normiere eine "de-minimis-Grenze" für Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit, wonach geringfügige Änderungen des Auftragswerts bis zu einer bestimmten Höhe grundsätzlich zulässig seien, ohne dass ein neues Vergabeverfahren durchgeführt werden müsse.

Neben diesen zwei Geringfügigkeitsgrenzen, die kumulativ einzuhalten seien, dürfe die Auftragsänderung auch nicht zu einer Veränderung des Gesamtcharakters des Auftrags führen. Die Elemente, die einem konkreten öffentlichen Auftrag sein Gepräge gäben, wie z.B. die Auftragsart, die Art der Refinanzierung des Auftragnehmers oder die Laufzeit, die zentral für die Marktansprache seien, dürften sich nicht ändern, weil Änderungen dieser zentralen Elemente dazu führten, dass es sich nicht mehr um den geänderten ursprünglichen, sondern um einen anderen Vertrag handele: So dürfe die Änderung nicht dazu führen, dass über die Anwendung des § 110 GWB aus einem Dienstleistungsauftrag ein Bauauftrag werde, aus einem befristeten Auftrag ein unbefristeter oder wegen einer Änderung des Modus der Refinanzierung des Auftragnehmers aus einem öffentlichen Auftrag eine Konzession werde.

Bezugspunkt der Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 132 Abs. 3 GWB erfüllt seien, sei der ursprünglich vergebene öffentliche Auftrag und damit allein das Angebot, welches den Zuschlag erhalten habe. Nach § 132 Abs. 1 Satz 2 GWB seien wesentlich nur solche Änderungen, die dazu führten, dass sich der öffentliche Auftrag erheblich von dem ursprünglich vergebenen öffentlichen Auftrag unterscheide. Dies gelte selbstverständlich auch für die Prüfung der Voraussetzungen des § 132 Abs. 3 GWB, nach dessen Nummer 2 der Wert der Änderung gerade auf den ursprünglichen Auftragswert bezogen sei.

Im vorliegenden Fall habe sich durch die Änderung nicht der Gesamtcharakter des Auftrags verändert. Eine Änderung des Gesamtcharakters sei nur gegeben, wenn sich zentrale Elemente wie die Auftragsart änderten. Das Kriterium der Veränderung des Gesamtcharakters sei mit dem der wesentlichen Änderung nach § 132 Abs. 1 GWB gerade nicht identisch. Eine Änderung der Auftragsart oder der Laufzeit sei hier jedoch nicht gegeben. Der Auftrag bleibe weiter ein Auftrag zur Sicherung von konkreten Gleisbauarbeiten. Kalkulatorische Änderungen, selbst wenn diese erheblich seien, änderten nicht den Gesamtcharakter des Auftrags als einer befristeten Sicherung von Gleisbauarbeiten.

Anmerkung:
Speziell am Bau dürfte § 132 GWB zu den umstrittensten Vorschriften des gesamten Vergaberechts gehören. So können bei einem bestehenden Bauvertrag z.B. umfangreiche Nachträge dazu führen, dass letztlich von einer wesentlichen Auftragsänderung auszugehen ist, die den AG sogar zur Kündigung des geschlossenen Bauauftrags berechtigt (siehe § 133 Abs. 1 Nr. 1 GWB).
Daher ist es umso wichtiger, möglichst einen Ausnahmetatbestand gemäß § 132 Abs. 2 oder 3 GWB annehmen bzw. bejahen zu können. So lässt sich z.B. gemäß § 132 Abs. 3 GWB bereits dann eine Ausnahme zu § 132 Abs. 1 GWB bejahen, wenn durch die Änderung

    • der Gesamtcharakter des Auftrags unverändert bleibt

    • der Wert der Änderungen (Nachträge) den Schwellenwert des § 106 GWB nicht übersteigt (am Bau aktuell: 5,538 Mio. EUR) und

    • die Änderungen (Summe der Nachträge) unterhalb von 15 % des ursprünglichen Bau-Auftragswertes bleiben.