Nachunternehmer "nachgeschoben": Angebotsausschluss?

Das OLG Celle hat mit Beschluss vom 12.02.2026 – 13 W 8/26 - folgendes entschieden:
1. Auch im Unterschwellenbereich kann ein Bieter im Wege des Primärrechtsschutzes verlangen, dass der Auftraggeber den Zuschlag nicht vergaberechtswidrig an einen konkurrierenden Bieter erteilt.
2. Zu einer gem. § 15 Abs. 3 VOB/A unzulässigen nachträglichen Angebotsänderung zählt auch die Änderung eines ursprünglich nicht vorgesehenen Nachunternehmereinsatzes, jedenfalls wenn der Auftraggeber verbindliche Angaben zum Nachunternehmereinsatz verlangt hat.
3. Eine unzulässige Angebotsänderung führt nicht dazu, dass das Angebot per se auszuschließen wäre. Die daraus folgenden Änderungen dürfen jedoch bei der Prüfung und Wertung des Angebots nicht berücksichtigt werden.
Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte den Neubau einer Druckrohrleitung im Bereich unterhalb des Schwellenwertes (am Bau aktuell: 5,404 Mio. EUR) nach der VOB/A öffentlich ausgeschrieben. Als Eignungsnachweis war u.a. das RAL-Gütezeichen Kanalbau (mindestens AK 2) gefordert. Bieter A reichte mit seinem Angebot lediglich ein DVGW-Zertifikat nach GW 301 ein, das nach den Vergabeunterlagen nur zusätzlich und nicht anstelle des RAL-Gütezeichens vorgesehen war. Im Nachunternehmerverzeichnis hatte er für seinen Nachunternehmer (NU) ausschließlich Asphaltarbeiten aufgeführt und erklärt, alle übrigen Leistungen im eigenen Betrieb auszuführen. Auf die Nachforderung des fehlenden RAL-Nachweises legte der Bieter nicht den eigenen Nachweis vor, sondern den seines Nachunternehmers und erweiterte zugleich dessen Leistungsumfang. Der AG schloss das Angebot des A darauf von der Wertung aus. Dagegen wehrte sich A im Wege einer einstweiligen Verfügung zum Landgericht (LG) mit dem Ziel der Unterlassung, einen Vertrag über den Auftrag mit einem anderen Unternehmen abzuschließen. Das LG hatte diesen Antrag zurückgewiesen, worauf A Beschwerde zum OLG erhob.
Das OLG bestätigt das LG und gibt dem AG Recht. Aus dem durch die Beteiligung am Vergabeverfahren entstehenden vorvertraglichen Schuldverhältnis zwischen Bieter und AG folge für diesen die Pflicht, die für die Auftragsvergabe maßgeblichen Vergabevorschriften einzuhalten und vergaberechtswidrige Vorgehensweisen zu unterlassen. Nach ständiger Rechtsprechung sei ein Bieter auch im Unterschwellenbereich bei einem Verstoß gegen diese Pflichten nicht auf den Sekundärrechtsschutz durch die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen beschränkt, sondern habe die Möglichkeit, Primärrechtsschutz im Wege eines Anspruches auf Unterlassen des Zuschlags an einen konkurrierenden Bieter geltend zu machen ( z.B. KG, Urt. v. 07.01.2020 - 9 U 79/19).
Zwar sei das Angebot des A hier nicht gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A auszuschließen. Danach seien Angebote auszuschließen, die den Bestimmungen des § 13 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 5 VOB/A nicht entsprächen. Nach der hier maßgeblichen Regelung in § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A seien Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig. Eine solche Änderung liege jedoch nur vor, wenn das Angebot von den Vergabeunterlagen des Auftraggebers abweiche, sich Angebot und Nachfrage mithin nicht deckten. Im vorliegenden Fall seien den Vergabeunterlagen aber keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass A eine andere Leistung angeboten habe als in der Ausschreibung gefordert.
Jedoch sei das Angebot  gemäß § 16a Abs. 5 VOB/A auszuschließen. Gemäß § 16a Abs. 1 Satz 1 VOB/A müsse der Auftraggeber Bietern, die für den Zuschlag in Betracht kommen, unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen - insbesondere Erklärungen, Angaben oder Nachweise - nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen - insbesondere Erklärungen, Produkt- und sonstige Angaben oder Nachweise - nachzureichen oder zu vervollständigen (Nachforderung). Nach § 16a Abs. 1 Satz 2 VOB/A seien nur Unterlagen nachzufordern, die bereits mit dem Angebot vorzulegen waren. Würden nachgeforderte Unterlagen innerhalb einer dem Bieter nach § 16a Abs. 4 VOB/A einzuräumenden angemessenen Frist nicht vorgelegt, sei das Angebot gemäß § 16a Abs. 5 VOB/A auszuschließen. Hier seien zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit ein Nachweis über das RAL-Gütezeichen Kanalbau, Beurteilungsgruppe mind. AK 2 mit entsprechenden Referenzen einzureichen. Dabei handele es sich um einen zulässig geforderten Eignungsnachweis nach § 6a Abs. 3 VOB/A. Dem sei A nicht nachgekommen. Nicht ausreichend sei seine Zertifizierung nach dem Technischen Regel-Arbeitsblatt DVGW 301 des Deutschen Vereins des Gas- und Wasserfachs e.V. Denn ein DVGW-Zertifikat sei hier nur zusätzlich und nicht anstelle des Nachweises des RAL-Gütezeichens einzureichen gewesen.

Der AG habe zu Recht den A aufgefordert, diesen Nachweis innerhalb einer Frist nachzureichen. Dieser Aufforderung sei A nicht nachgekommen. Er habe innerhalb der vom AG gesetzten angemessenen Frist keinen Nachweis für das RAL-Gütezeichen Kanalbau AK 2 für sich, sondern seinen NU X vorgelegt und zudem den Eintrag über den Umfang der von diesem zu erbringenden Teilleistungen im NU - Verzeichnis um "AK 2 notwendiger Leitungsbau" ergänzt. Der AG habe zutreffend diesen für den NU vorgelegten Nachweis für das RAL-Gütezeichen nicht berücksichtigt. Es handele sich um eine nach § 15 Abs. 3 VOB/A unzulässige nachträgliche Angebotsänderung, die nicht berücksichtigt werden durfte.
Nach § 15 Abs. 3 VOB/A seien Verhandlungen, besonders über Änderung der Angebote oder Preise, unstatthaft. Zu einer solchen unzulässigen nachträglichen Angebotsänderung zähle grundsätzlich auch die Änderung eines ursprünglich nicht vorgesehenen NU - Einsatzes. Dies gelte jedenfalls dann, wenn der AG – wie hier - im Angebot bereits verbindliche Vorgaben zum NU - Einsatz verlangt habe. Gemessen an diesen Maßstäben stelle die von A vorgenommene Änderung des Umfangs der vom NU zu erbringenden Leistungen eine unzulässige Angebotsänderung dar.
Die unzulässige Angebotsänderung führe zwar nicht dazu, dass das Angebot des A per se auszuschließen wäre. Jedoch dürften die daraus folgenden Änderungen bei der Prüfung und Wertung der Angebote nicht berücksichtigt werden. Die nachträgliche Ausweitung der vom NU zu erbringenden Teilleistungen und der hierfür von dieser in Anspruch genommene Nachweis des RAL-Gütezeichens Kanalbau durften daher nicht berücksichtigt werden. A habe daher den für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit erforderlichen Eignungsnachweis innerhalb der gesetzten Nachforderungsfrist nicht vorgelegt. Sein Angebot sei daher zu Recht ausgeschlossen worden.

Anmerkung:

Der Tenor Nr. 3 der Entscheidung ist mehr als ungewöhnlich, um nicht zu sagen unverständlich und sollte auf keinen Fall verallgemeinert werden. Denn nach ständiger, auch vom BGH mehrfach bestätigten Rechtsprechung führt jede – auch noch so geringe - Änderung der Vergabeunterlagen durch den Bieter zum zwingenden Ausschluss des Angebotes (siehe z.B. BGH, Urt. v. 16.05. 2023 - XIII-ZR 14/21) und darf somit erst gar nicht in die Wertung kommen.