Losvergabe vs. Gesamtvergabe: Nachschieben von Gründen?

Die Vergabekammer (VK) Bund hat mit Beschluss vom 09.07.2026 - VK 2-82/26- folgendes entschieden:
1. Der öffentliche Auftraggeber hat sich, wenn ihm eine Ausnahme von dem Grundsatz der losweisen Vergabe aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen erforderlich erscheint, mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und den dagegen sprechenden Gründen intensiv auseinanderzusetzen.
2. Der Auftraggeber muss die Gründe und die Interessenabwägung für eine Gesamtvergabe ausführlich dokumentieren, und zwar vor Beginn des Vergabeverfahrens.
3. Gründe, die der Auftraggeber erst im Nachprüfungsverfahren nachschiebt, müssen im Nachprüfungsverfahren unberücksichtigt bleiben, wenn sie nicht bereits in Ansätzen im Vergabevermerk angelegt sind.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte im offenen Verfahren Leistungen für das BIM-Management (BIM - Building Information Modeling) für einen geplanten Neubau europaweit ausgeschrieben. Dabei sollten die Ingenieurleistungen (BIM-Management) und die IT-Leistung (CDE/Software) zusammen vergeben werden. Der Vergabevermerk des AG enthielt keine Ausführungen zur Losbildung bzw. zu den Gründen für den Verzicht hierauf. Bieter A rügte darauf eine unzulässige Koppelung von Ingenieurleistungen (BIM-Management) und IT-Leistung (CDE/Software); er argumentierte, dass die beiden Leistungen sich hinsichtlich des Risiko- und Vertragsprofils deutlich voneinander unterscheiden würden. Durch die Koppelung der beiden Leistungsarten würden v.a. Bieter ohne Hersteller-/Software-partnerschaften benachteiligt. Nach Nichtabhilfe seiner Rüge beantragte A die Nachprüfung.
Die VK gibt Bieter A Recht. Nach ständiger Rechtsprechung sei der gesetzliche Regelfall die losweise Vergabe, sie sei grundsätzlich vorrangig (vgl. § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB). Der öffentliche Auftraggeber habe sich daher, wenn ihm eine Ausnahme von dem Grundsatz der losweisen Vergabe aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen im Sinne von § 97 Abs. 4 Satz 2 und 3  GWB erforderlich erscheine, mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und den dagegen sprechenden Gründen intensiv auseinanderzusetzen (siehe z.B. BayObLG, 10.09. 2025, Verg 6/25). Der Auftraggeber müsse die Gründe und die Interessenabwägung für eine Gesamtvergabe ausführlich dokumentieren, und zwar vor Beginn des Vergabeverfahrens. Dies ergebe sich auch aus § 8 Abs. 2 Nr. 11 VgV (auf den § 20 EU VOB/A bei Bauleistungen verweist), wo die Begründungspflicht für ein Unterbleiben einer Losaufteilung explizit normiert werde. Der AG müsse deutlich machen, dass die Nachteile einer Einzelvergabe bzw. die Vorteile der Gesamtvergabe ein Abweichen vom gesetzlichen Regelfall ausnahmsweise rechtfertigten. Gründe, die der Auftraggeber erst im Nachprüfungsverfahren nachschiebe, müssten im Nachprüfungsverfahren unberücksichtigt bleiben, wenn sie - analog zum Nachschieben von Gründen im Verwaltungsprozess - nicht bereits in Ansätzen im Vergabevermerk angelegt seien (OLG Düsseldorf, 14. 01. 2026 - Verg 16/25).
Der Vortrag des AG in der Rügeantwort und im Nachprüfungsverfahren, der im Wesentlichen darauf abziele, dass der Datenserver samt Software ein typisches, branchenübliches Arbeitsmittel eines BIM-Managers sei, so dass eine Trennbarkeit der Märkte ausscheide, könne daher schon aus diesem formalen Grund nicht für die Rechtfertigung der Gesamtvergabe herangezogen werden. Damit, ob die Gesamtvergabe ggf. aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen gerechtfertigt sein könnte (§ 97 Abs. 4 Satz 3 GWB), setze sich der AG hier nicht auseinander.


Denn vorliegend habe der AG im Vergabevermerk die Frage der Erforderlichkeit einer Losbildung - unstreitig - nicht einmal im Ansatz erwähnt. Entgegen der Auffassung des AG hätte es aber Anlass gegeben, sich hiermit auseinanderzusetzen, denn es lägen im Grundsatz teilbare Leistungen vor, die sogar unterschiedlichen fachlichen Märkten zuordenbar sein dürften. Gerade bei fachlichen Märkten wiege das Gebot der Losvergabe besonders schwer, da bestimmte Auftragsinteressenten bei Unterbleiben einer Fachlosaufteilung gänzlich vom Wettbewerb ferngehalten würden (vgl. VK Bund, 18.08. 2025 - VK 2-63/25).

In Ermangelung jeglicher Dokumentation im Vergabevermerk fehle es somit an einer Grundlage, die Ausgangspunkt für die Überprüfung sein könnte, ob die Entscheidung des AG auf einer vollständigen und zutreffenden Sachverhaltsermittlung beruhe und ob wirklich technische oder wirtschaftliche Gründe vorlägen. Mangels Dokumentation könne hier keine Überprüfung erfolgen und keine Aussage seitens der VK getroffen werden.
Allerdings könne sich ein Bieter auf einen Dokumentationsmangel nur dann berufen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel negativ auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren ausgewirkt haben könnten. Die Dokumentation sei kein Selbstzweck (OLG Schleswig-Holstein, 21.11. 2025, 54 Verg 4/25). Vorliegend richte sich der Nachprüfungsantrag gegen die unterbliebene Losbildung. Dem Vortrag des A zufolge habe ihm die unterbliebene Losbildung die Möglichkeit genommen, ein zuschlagsfähiges Angebot abzugeben. Aufgrund der defizitären Dokumentation im Vergabevermerk sei es der VK nicht möglich, die Gründe für die Entscheidung des AG zu überprüfen. Die mangelhafte Dokumentation wirke sich daher negativ auf die Rechtsstellung des A aus. Nicht ausgeschlossen wäre, dass der AG bei sorgfältiger Befassung mit der Frage nach der Losaufteilung und einer entsprechenden Dokumentation möglicherweise sogar entschieden hätte, eine Losaufteilung vorzunehmen, auch wenn der Vortrag der AG im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens dagegen spreche.



Anmerkung:

Wie die Entscheidung erneut betont und klarstellt, muss sich jede Ausschreibung, die bestimmte Lose zusammenfasst, im Vergabevermerk zwingend mit dem Grundsatz der Losvergabe (seit 01.07.2026 jetzt § 96a GWB), d.h. mit den Vor- und Nachteilen von Los- und Gesamtvergabe, auseinandersetzen, wobei die Gründe für eine zusammengefasste Vergabe nicht nur gegeben sein, sondern überwiegen müssen. Diese Abwägung muss dann – anders als im hier entschiedenen Fall - sehr sorgfältig dokumentiert werden, um letztlich das Risiko einer Verfahrensaufhebung zu vermeiden.