Bindefristverlängerung oder Aufhebung des Verfahrens?

Das Bayerische Oberste Landesgericht (BayObLG) hat mit Beschluss vom 24.11.2025 - Verg 11/25 – u. a folgendes entschieden:
1. Das Vergabeverfahren kann wegen "anderer schwerwiegender Gründe" (hier: fehlende Vergabereife wegen ausstehender Genehmigungen) nur dann rechtmäßig aufgehoben werden, wenn der Aufhebungsgrund nicht vom Auftraggeber verschuldet ist.
2. Eine Verschiebung der Ausführungsfristen um wenige Monate ist kein zwingender Grund für die Aufhebung des Vergabeverfahrens, wenn die Bauleistung nicht mit der Einhaltung der im Vertrag verbindlich festgelegten Ausführungsfrist "steht und fällt".
3. Eine Bindefristverlängerung durch die Bieter führt nur dazu, dass das ursprüngliche Vertragsangebot inhaltlich konserviert und die rechtsgeschäftliche Bindungsfrist eines Angebots verlängert wird. Aussagen dazu, was vertraglich zu gelten hat, wenn die Ausführungsfristen der Ausschreibung und des Angebots nicht mehr eingehalten werden können, sind damit nicht verbunden.
Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Bauleistungen im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. In den Vergabeunterlagen war der Beginn der Ausführung zwischen dem 07.04.2025 und dem 19.05.2025 festgelegt. Bieter A gab ein Angebot ab, das nach Submission Platz 3 belegte. Vor Ablauf der Bindefrist teilte der AG den Bietern mit, dass die Bindefrist bis zum 27.06.2025 verlängert werden müsse. Aufgrund von noch ausstehenden Genehmigungen bezüglich Teilleistungen aus der Ausschreibung verzögere sich die finale Auswertung bis auf Weiteres. Bieter A erklärte darauf sein Einverständnis mit der Verlängerung der Bindefrist. Wenige Tage später rügte er die Bindefristverlängerung als vergaberechtswidrig: das Vergabeverfahren sei mangels Vergabereife nach § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A  aufzuheben, die Genehmigungen einzuholen und die Bauleistung im Anschluss neu auszuschreiben. Nach fruchtloser Rüge und Ablehnung des Nachprüfungsantrags durch die VK erhob A Beschwerde zum BayObLG.
Das BayObLG weist die Beschwerde zurück und gibt dem AG Recht. Eine Aufhebung des Vergabeverfahrens komme nicht in Betracht. Selbst bei fehlender Vergabereife hätte die Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht erfolgen müssen, da der AG mit der Verlängerung der Bindefrist ein anderes zulässiges Mittel gewählt habe.
Ein Anspruch des A auf Aufhebung des Vergabeverfahrens ergebe sich nicht aus § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A. Diese Vorschrift käme im Fall einer Ausschreibung trotz fehlender Vergabereife bereits deshalb nicht zur Anwendung, da nach einhelliger Ansicht in Rechtsprechung und Literatur zum Merkmal einer rechtmäßigen Aufhebung zähle, dass der Aufhebungsgrund nicht vom Auftraggeber verschuldet sein dürfe (OLG Düsseldorf, B. v. 09. 08.2023 - Verg 3/23). Bei - unterstellter - mangelnder Vergabereife zum Zeitpunkt der Ausschreibung läge ein Verschulden des AG aber vor. 
Die Entscheidung des AG, bei - unterstellter - mangelnder Vergabereife das Vergabeverfahren nicht aufzuheben, sondern die Bindefrist zu verlängern, sei jedoch nicht zu beanstanden. Die Verlängerung der Bindefrist sei vor dem Hintergrund der fortbestehenden Beschaffungsabsicht und der begründeten Erwartung erfolgt, dass die noch ausstehenden Bewilligungen in absehbarer Zeit vorliegen würden und dann ein Zuschlag erfolgen könne. Sie führe vorliegend nicht zu einer einseitigen, unangemessenen Belastung der Bieter.
Zwar regelten die Vergabebestimmungen nicht ausdrücklich, zu welchem Zeitpunkt und unter welchen Voraussetzungen die Bindefrist verlängert werden könne, jedoch werde die Verlängerung der Bindefrist allgemein als zulässig erachtet. So führe die Verlängerung der Bindefrist weder zu einer Verzerrung des wirtschaftlichen Wettbewerbs noch verletze sie den Grundsatz der Gleichbehandlung. Diese Grundsätze von Wettbewerb und Gleichbehandlung forderten nur, dass auch nach Fristablauf allen für die Vergabe noch in Betracht kommenden Bietern die Möglichkeit gegeben werde, weiterhin am Vergabeverfahren teilzunehmen, was dadurch sichergestellt werde, dass diese Bieter aufgefordert würden, der sachlich gebotenen Fristverlängerung zuzustimmen. Hier seien die drei erstplatzierten Bieter aufgefordert worden, den Bindefristverlängerungen zuzustimmen; diese seien auch sachlich geboten gewesen. Die Nachteile, die der Bieter durch die Verlängerung der Bindefrist erleide, seien den Regelungen des Vergabeverfahrens zuzuordnen, die dafür Sorge trügen, dass alle Bieter gleich behandelt würden, die notwendige Transparenz erzielt werde und der wirtschaftlichste Bieter den Zuschlag erhalte (siehe BGH, Urt. v. 10.09.2009 - VII ZR 82/08,).
Eine Verschiebung der Ausführungsfristen um wenige Monate sei kein zwingender Grund für die Aufhebung des Verfahrens, wenn die Bauleistung nicht mit der Einhaltung der im Vertrag verbindlich festgelegten Ausführungsfrist "stehe und falle". Die Umsetzung des fortbestehenden Beschaffungsbedarfs sei hier einerseits realistisch, andererseits sei die Bindefrist jeweils maßvoll - im März 2025 und September 2025 um jeweils drei, im Juni 2025 um zweieinhalb Monate – verlängert worden. Zudem seien die zweite und dritte Verlängerung der Bindefrist mit dem laufenden Nachprüfungs- bzw. Beschwerdeverfahren begründet. Bei einem - wie hier - fortbestehendem Beschaffungsbedarf widerspreche eine Verlängerung der Bindefrist auch nicht dem Grundsatz der fairen und zügigen Verfahrensführung.
Soweit A behaupte, eine Bindefristverlängerung führe zu einer einseitigen Belastung der Bieter, verkenne er, dass eine Bindefristverlängerung durch die Bieter nur die Bedeutung habe, dass das ursprüngliche Vertragsangebot inhaltlich konserviert und die rechtsgeschäftliche Bindungsfrist eines Angebots gemäß § 148 BGB verlängert werden solle. Aussagen dazu, was vertraglich zu gelten habe, wenn die Ausführungsfristen der Ausschreibung und des Angebots nicht mehr eingehalten werden könnten, seien damit nicht verbunden. Nach BGH sei die durch die fehlende Einigung entstandene Lücke des Vertrags durch ergänzende Vertragsauslegung dahin zu schließen, dass der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen sei. Sei der Bieter jedoch aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage, das Angebot aufrechtzuerhalten, müsse er die Bindefristverlängerung verweigern und mache dadurch den Weg frei für andere. Es sei das allgemeine Risiko eines öffentlichen Vergabeverfahrens, dass der Bieter ausscheiden müsse, wenn er seinen Preis nicht halten könne.

Anmerkung:

Die Entscheidung zeigt, dass eine Verfahrensaufhebung dann angebracht ist, wenn der AG Abstand von der ursprünglichen Ausschreibung nimmt. Tut der dies – wie im o.g. Fall - gerade nicht und es zeigen sich evtl. Hindernisse, die den Zuschlag verzögern, ist die Verlängerung der Bindefrist die angesagte Lösung. Sieht sich dann ein Bieter – wegen erheblicher zeitlicher Verzögerung z.B. aufgrund eines Nachprüfungsverfahrens vor VK und OLG – nicht mehr in der Lage, sein Angebot aufrecht zu erhalten, muss er das Ersuchen des AG zur Verlängerung der Bindefrist ablehnen und scheidet dann aus dem Verfahren aus.