Ausschluss nur bei wirksam geforderten Unterlagen

Das Bayerische Oberste Landesgericht (BayObLG) hat mit Beschluss vom 19.11.2025 – Verg 9/25 – folgendes entschieden:
1. Vergabeunterlagen müssen klar und verständlich sein. Aus ihnen muss für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, welche Erklärungen von ihnen verlangt werden.
2. Bleibt auch nach Auslegung der Vergabeunterlagen unklar, ob ein gefordertes Baumusterprüfzertifikat für ein Deckenversorgungssystem als Ganzes oder lediglich für einzelne Komponenten vorzulegen ist, ist es nicht wirksam verlangt.
3.Für eine Nachforderung von Unterlagen ist nur dann Raum, wenn die Unterlagen vorher wirksam verlangt worden sind.
Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte im Rahmen einer Schulsanierung im offenen Verfahren die Fachraumausstattung der Naturwissenschaften als Bauauftrag europaweit ausgeschrieben. Die Leistung umfasste u.a. die Lieferung und Montage von Deckenversorgungssystemen. Dafür hatte der AG die Vorlage diverser Prüfzertifikate gefordert, u.a. auch Nachweise über die DVGW-Zulassung (Deutscher Verein des Gas- und Wasserfaches - DVGW). Bieter A legte für das von ihm angebotene Deckenversorgungs-system zwar den DVGW-Nachweis für die enthaltenen Bauteile der Gas- und Wasserinstallation vor, für das Gesamtsystem aber auch auf Nachforderung des AG nur ein TÜV-Zertifikat, weshalb sein Angebot ausgeschlossen wurde. Nach Willen des AG sollte Bieter B den Zuschlag erhalten. A rügte seinen Ausschluss mit dem Argument, der DVGW-Nachweis sei für das Gesamtsystem nicht gefordert worden, außerdem sei das TÜV - Zertifikat gleichwertig. Nachdem die erstinstanzliche VK den Antrag zurückgewiesen hatte, erhob A Beschwerde.
Das BayObLG gibt Bieter A Recht und ordnet die Rückversetzung des Vergabeverfahrens an - mit folgender Argumentation:
Vergabeunterlagen müssen klar und verständlich sein. Nach ständiger, auch durch den BGH mehrfach bestätigter Rechtsprechung müsse aus ihnen für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, welche Erklärungen von ihnen verlangt würden. Die Vergabestellen treffe insoweit die Verpflichtung, die Vergabeunterlagen klar und eindeutig zu formulieren und Widersprüchlichkeiten zu vermeiden. Dabei sei auf den objektiven Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises, abzustellen.  Entscheidend sei dabei die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe oder die Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfüge. Wie Mitbieter oder -bewerber die Vergabeunterlagen verstanden hätten, könne für die normativ zu bestimmende Verständnismöglichkeit des durchschnittlichen Bieters bzw. Bewerbers von indizieller Bedeutung sein.
Bei der Auslegung sei ferner zu berücksichtigen, dass die Vergabeunterlagen eine Einheit bildeten und das Verständnis, das die Adressaten sich von bestimmten Passagen machen würden, vom Erklärungsgehalt anderer, sachlich damit zusammenhängender Teile beeinflusst werden könne. Kämen nach einer Auslegung mehrere Verständnismöglichkeiten in Betracht oder könnten Unklarheiten oder Widersprüche nicht aufgelöst werden, gehe dies zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers. Verstöße gegen unterschiedlich interpretierbare oder missverständliche bzw. mehrdeutige Angaben in den Vergabeunterlagen könnten somit nicht zum Angebotsausschluss führen. Die fehlende Vergleichbarkeit der Angebote oder Teilnahmeanträge, die eine solche vom Bieter oder Bewerber zunächst nicht erkannte Mehrdeutigkeit zur Folge hätte, würde im Ergebnis dazu führen, dass ein Zuschlag nicht erteilt werden dürfe.
Vor diesem Hintergrund lasse sich anhand der Vergabeunterlagen nicht zweifelsfrei feststellen, ob ein DVGW-Baumusterprüfzertifikat für das Deckensystem als Ganzes erteilt sein und vorgelegt werden müsste oder ob es ausreichend sei, dass DVGW-Zertifikate für die einzelnen Komponenten des Versorgungssystems erteilt und vorzulegen seien. Dies bleibe auch nach Auslegung der Unterlagen unklar.
Ohne Beseitigung dieser aufgezeigten Unklarheiten der Vergabeunterlagen sei eine ordnungsgemäße Vergabe nicht möglich. Unklar sei nicht nur, wofür DVGW-Baumusterprüfzertifikate vorzulegen seien, sondern auch, ob für das Deckensystem als Ganzes oder nur für Einzelkomponenten DVGW-Baumusterprüfzertifikate erteilt sein müssten. Es liege damit eine objektiv unklare Leistungsbeschreibung nach § 121 GWB vor, sodass eine Überarbeitung der Vergabeunterlagen erforderlich sei.
Wegen dieser Unklarheit habe der AG auch nicht nachfordern dürfen, denn er dürfe nur nachfordern, was wirksam verlangt worden sei. Auf der Grundlage einer unklaren Leistungsbeschreibung dürfe weder eine Wertung der Angebote noch ein Ausschluss des Angebots erfolgen. Der AG müsse daher die Vergabeunterlagen präzisieren und das Verfahren in den Stand zurückzuversetzen, zu dem sich der Mangel ausgewirkt habe.
Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht sei das Vergabeverfahren daher hier in den Stand vor Abgabe der Angebote zurückzuversetzen und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats fortzuführen. Erforderlich sei eine Überarbeitung der Vergabeunterlagen, sodass klargestellt werde, welche Anforderungen an das angebotene System und die hierfür vorzulegenden Zertifikate gestellt würden. Konkret habe der AG in geeigneter Weise - gegebenenfalls durch eine Korrekturbekanntmachung oder durch eine neue Bekanntmachung - dafür Sorge zu tragen, dass nicht nur Bieter A und B die Gelegenheit zur Abgabe neuer Angebote erhalten könnten.

Anmerkung:

Bestehen – wie hier – Unklarheiten in den Vergabeunterlagen, die dazu führen, dass Bieter die vom AG geforderten Erklärungen und Nachweise unterschiedlich verstehen, können Angebote weder gewertet noch ausgeschlossen werden.
Wichtig ist der Hinweis des Senates am Ende der Entscheidung: Da ein offenes Verfahren vorliegt, muss der AG nach Korrektur der Vergabeunterlagen in einer neuen Bekanntmachung nicht nur die bisher beteiligten Bieter A und B zu neuen Angeboten auffordern, sondern darüber hinaus weiteren Bietern die Gelegenheit zur Angebotsabgabe geben. Denn im offenen Verfahren kann nicht ausgeschlossen werden, dass interessierte Unternehmen wegen der Unklarheiten in den Vergabeunterlagen von einer Angebotsabgabe bisher abgesehen hatten.