Zum Inhalt eines Vorabinformationsschreibens

Das Kammergericht (KG) Berlin hat mit Beschluss vom 14.04.2026 – Verg 13/25 – u. a. folgendes entschieden:
Der öffentliche Auftraggeber hat die nicht berücksichtigten Bieter nach § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB über die tragenden Gründe der nach seiner Zuschlagsentscheidung vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots zu informieren. Ist der Preis Zuschlagskriterium, setzt dies zumindest die Mitteilung des Preises des für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmens voraus. Sind auch qualitative Zuschlagskriterien vorgesehen, bedarf es zudem der Information über die Bewertung zumindest des eigenen und des für den Zuschlag vorgesehenen Angebots.
Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Betriebsleistungen für Flüchtlingsunterkünfte europaweit ausgeschrieben. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Nach Wertung der Angebote teilte der AG dem Bieter A folgendes mit: „Wie in den Vergabeunterlagen bekannt gemacht, erhält das Angebot mit dem niedrigsten Angebotspreis den Zuschlag. Ihr Angebot enthält einen höheren Angebotspreis als das des Zuschlagsbieters. In der Gesamtbewertung belegt Ihr Angebot den 12. Platz. Demnach ist das Angebot des Zuschlagsbieters wirtschaftlicher als Ihr Angebot."  Bieter A rügte darauf, dass die Informationen des AG über das Ausschreibungsergebnis unzureichend seien, um die Vergaberechtmäßigkeit der beabsichtigten Auftragsvergabe überprüfen zu können. Nach Nichtabhilfe seiner Rüge beantragte A Nachprüfung bei der Vergabekammer (VK), die seinem Antrag stattgab. Dagegen legte der AG Beschwerde beim KG ein.
Das KG bestätigt die Entscheidung der VK und gibt Bieter A Recht. So sei hier Bieter A mit der von ihm erhobenen Rüge einer Verletzung des Transparenzgrundsatzes nach § 97 Abs. 1 GWB gem. § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt.
Zwar führe die Rüge des A, der AG habe ihn entgegen den Vorgaben des § 134 Abs. 1 S. 1 GWB unzureichend über die Zuschlagsentscheidung, also den Ausgang des Vergabeverfahrens und den beabsichtigten Zuschlag informiert und die darin zugleich liegende Rüge einer intransparenten Führung des Vergabeverfahrens für sich genommen nicht zu einem Schaden im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB. Denn durch die ungenügende Information (oder Dokumentation) als solcher verschlechterten sich die Zuschlagschancen grundsätzlich nicht. Sei es dem an einem Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmen aber gerade durch eine unzureichende Information (oder Dokumentation) unmöglich, zu erkennen, ob überhaupt ein von ihm, soweit möglich, gerügter Verstoß gegen vergaberechtliche Vorgaben vorliegen könnte, der zu einer Verschlechterung seiner Zuschlagschancen geführt haben könnte, dann liege bereits hierin ein drohender Schaden im Sinne des § 160 Abs. 2 S. 2 GWB. Denn dann folge die darzulegende Verschlechterung der Zuschlagschancen bereits aus der Möglichkeit, dass der aufgrund der unzureichenden Information (oder Dokumentation) nur allgemein gerügte Verstoß gegen Vorschriften des materiellen Kartellvergaberechts zu einer Verschlechterung der Zuschlagschancen geführt haben könnte. 

Vor diesem Hintergrund verfüge A daher über die gem. § 160 Abs. 2 GWB erforderliche Antragsbefugnis. Denn es erscheine nach seinen Darlegungen möglich und nicht ausgeschlossen, dass der AG eine nach § 60 Abs. 2 VgV gebotene Preisprüfung unterlassen oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt habe mit der Folge, dass die nach den Angaben in dem Informationsschreiben vor ihm platzierten Unternehmen von dem Vergabeverfahren auszuschließen wären (siehe BGH, B. v. 31. 01.2017 - X ZB 10/16 ). Auf die schlechte Platzierung des Angebots des A komme es insoweit nicht an.
Der Nachprüfungsantrag des A sei auch begründet. Nach § 134 Abs. 1 S. 1 GWB hätten öffentliche Auftraggeber die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebotes und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren.
Soweit § 134 Abs. 1 S. 1 GWB vorsehe, dass die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebotes zu informieren seien, habe der öffentliche Auftraggeber die nicht berücksichtigten Bieter über die tragenden Gründe seiner Zuschlagsentscheidung zu informieren, damit sie nachvollziehen könnten, warum sie den Zuschlag nicht erhalten und das für den Zuschlag vorgesehene Unternehmen den Zuschlag erhalten solle. Sei der Preis Zuschlagskriterium, setze dies zumindest die Mitteilung des Preises des für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmens voraus; seien auch qualitative Zuschlagskriterien vorgesehen, bedürfe es zudem der Information über die Bewertung zumindest des eigenen und des für den Zuschlag vorgesehenen Angebotes. Dabei stünden Geschäftsgeheimnisse dieses Bieter sowie auch der anderen Bieter nicht entgegen, weil das Interesse an einem transparenten Vergabeverfahren mit der Zuschlagsentscheidung das Geheimhaltungsinteresse der Bieter jedenfalls an den von ihnen angebotenen Gesamtpreisen überwiege, was nichts daran ändere, dass Informationen hierüber vertraulich zu behandeln seien (§ 5 VgV).

Anmerkung:

Die Entscheidung des KG macht noch einmal deutlich, wie das Vorabinformationsschreiben des AG gem. § 134 GWB inhaltlich auszusehen hat:
-    Ist der Preis einziges Zuschlagskriterium, muss zumindest auch der Preis des Bieters angegeben werden, dessen Angebot den Zuschlag erhalten soll.
-    Sind neben dem Preis nicht monetäre, z.B. qualitative Zuschlagskriterien, vorgesehen, sind auch Angaben zur qualitativen Bewertung des eigenen sowie des für den Zuschlag vorgesehenen Angebots zu machen.
Dies gilt sowohl für die Vergabe von Liefer- oder Dienstleistungen nach der VgV als auch für Bauleistungen nach der EU VOB/A. Werden diese Grundsätze vom AG dagegen nicht eingehalten, wird darin ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 97 Abs. 1 GWB gesehen und ein Bieter selbst dann als antragsbefugt erkannt, wenn dessen Angebot nach der Wertung – wie hier -  „unter ferner liefen“ rangiert.