Bild: Anke Illing
Rechtsmäßige Eignungsprüfung trotz rechtswidriger Bekanntmachung von Eignungskriterien?
Die Vergabekammer (VK) Niedersachsen hat mit Beschluss vom 09.03.2026 - VgK-06/2026 – u.a. folgendes entschieden:
1. Ein Vergabeverstoß, der sich in rechtlicher Hinsicht durch bloßes Lesen der einschlägigen Normen feststellen lässt, ist für jeden erkennbar, der über die Fähigkeiten verfügt, die notwendig sind, um ein Angebot zu erstellen oder gar ein Unternehmen zu leiten.
2. Eine fehlende bzw. unvollständige Bekanntmachung von Eignungskriterien hat zur Folge, dass der öffentliche Auftraggeber diese nicht im Rahmen der Eignungsprüfung berücksichtigen darf. Er ist vielmehr gehalten, die Eignungsprüfung allein anhand der bekannt gemachten Eignungskriterien und -nachweise durchzuführen.
Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte den Ersatzneubau einer Brücke im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. In der Auftragsbekanntmachung wurden als Eignungskriterien lediglich „Referenzen zu bestimmten Arbeiten“ genannt und pauschal auf die Vergabeunterlagen verwiesen. Dort waren konkrete Anforderungen an die Eignung, u.a. mindestens drei vergleichbare Referenzen, die mit der zu vergebenden Leistung (Gründungssystem "Aufgeständertes Gründungspolster") vergleichbar sein sollten, sowie bestimmte BIM-Referenzen enthalten. Bieter A gab ein Angebot ab und rügte nach Kenntnis des Submissionsergebnisses die unvollständige Bekanntmachung der Eignungsanforderungen und beantragte die Aufhebung bzw. Rückversetzung des Verfahrens.
Die VK gibt dem AG Recht. Bieter A sei mit seinem Vorbringen bereits gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB präkludiert. Die Rügeobliegenheit nach dieser Vorschrift werde nur dann ausgelöst, wenn der geltend gemachte Vergabefehler aus verständiger Bietersicht erkennbar sei. Für die Erkennbarkeit komme es darauf an, dass ein Vergaberechtsverstoß in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung üblicher Sorgfalt hätte erkannt werden können. Bei einem sorgfältig agierenden und durchschnittlich fachkundigen Bieter, der sich mit einem Angebot an einem Vergabeverfahren beteiligen wolle, sei davon auszugehen, dass er die wesentlichen vergaberechtlichen Grundsätze kenne. Die Verpflichtung eines Auftraggebers, die Eignungsanforderungen in der Auftragsbekanntmachung zu veröffentlichen, könne sich dem Bieter unmittelbar durch die Lektüre der gesetzlichen Bestimmung des § 122 Abs. 4, Satz 2 GWB erschließen. Ein Vergaberechtsverstoß, der sich in rechtlicher Hinsicht durch bloßes Lesen der einschlägigen Normen feststellen lasse, sei für jeden erkennbar, der über die Fähigkeiten verfüge, die notwendig seien, um ein Angebot zu erstellen oder gar ein Unternehmen zu führen.
Eine Erkennbarkeit sei für A hier auch gegeben. Die Divergenz zwischen den in der Bekanntmachung genannten Eignungskriterien und denjenigen in den Vergabeunterlagen sei aus einem einfachen Abgleich der Unterlagen unmittelbar hervorgegangen. Für A sei bereits durch das bloße Lesen des § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB erkennbar gewesen, dass die Angaben in der Bekanntmachung unzureichend gewesen wären.
Selbst bei einer unterstellten Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags wäre dieser auch unbegründet. Denn der AG habe hier zurecht bei der Prüfung der Eignung auf die Heranziehung der nur in den Vergabeunterlagen geforderten Anforderungen an die Referenzen verzichtet. Die lediglich in den Vergabeunterlagen enthaltenen zusätzlichen Referenzanforderungen durften bei der Eignungsprüfung nicht berücksichtigt werden. Gemäß § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB seien die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufzuführen. Diese Regelung sei Ausfluss des vergaberechtlichen Transparenzgebotes gemäß § 97 Abs. 1 GWB. Denn der (potentielle) Bieter und Bewerber solle sich bereits aufgrund der Bekanntmachung überlegen können, ob er die festgelegten Eignungskriterien erfüllen könne. Müsse der potentielle Bewerber/Bieter erst die gesamten Vergabeunterlagen sichten, um sich die Eignungsanforderungen und die zu erbringenden Nachweise zu erschließen, werde dies weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der vorgenannten Vorschrift gerecht. Die bloße Verweisung in der Auftragsbekanntmachung auf die Vergabeunterlagen oder auf "Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen" erfülle diesen Zweck nicht und sei unzulässig. Ebenso wenig genüge ein Link auf die Vergabeunterlagen als Ganzes.
Eine mangelnde bzw. unvollständige Bekanntmachung von Eignungskriterien habe zur Folge, dass der AG diese nicht im Rahmen der Eignungsprüfung berücksichtigen dürfe. Er sei vielmehr gehalten, die Eignungsprüfung allein anhand der in der Auftragsbekanntmachung ordnungsgemäß bekannt gemachten Eignungskriterien und -nachweise durchzuführen. Dies habe der AG hier getan.
Eine Aufhebung bzw. Rückversetzung des Vergabeverfahrens sei ebenfalls nicht geboten. Der Bekanntmachungsfehler begründe keinen Aufhebungsgrund nach § 17 EU Abs. 1 VOB/A. Das Verfahren habe vielmehr durch Nichtberücksichtigung der nicht ordnungsgemäß bekannt gemachten Anforderungen rechtmäßig fortgeführt werden können.
Anmerkung:
Vergaberechtlich müssen Eignungskriterien bereits in der Auftragsbekanntmachung vollständig und konkret angegeben werden. Seit 01.07.2026 gilt zwar mit § 122 Abs. 4 Satz 4 GWB eine gewisse Erleichterung, wonach in der Bekanntmachung auf die elektronische Adresse der Vergabeunterlagen verwiesen werden kann; allerdings muss auch hier in der Bekanntmachung zwingend erkennbar sein, an welcher genauen Stelle der direkt verlinkten Vergabeunterlagen die Eignungskriterien zu finden sind. Danach genügt ein lediglich pauschaler Verweis auf die Vergabeunterlagen auch weiterhin nicht und ist unzulässig.
Wie die Entscheidung zeigt, dürfen nicht ordnungsgemäß bekannt gemachte Anforderungen weder zur Eignungsprüfung noch zum Ausschluss eines Bieters herangezogen werden. Sollte dies dennoch der Fall sein, müssen Bieter dies unverzüglich rügen – und zwar vor der Submission und nicht - wie hier - danach.
