Zur Verpflichtungserklärung bei der Eignungsleihe

Die Vergabekammer (VK) Bund hat mit Beschluss vom 22.04.2026 – VK 2-36/26 – folgendes entschieden:

1. Vergaberechtlich ist zwischen "einfachen" und eignungsverleihenden Nachunternehmern zu unterscheiden. Ein Formblatt, nach dem die geforderten Angaben zu Referenzen auch von "einfachen" Nachunternehmern mit Angebotseinreichung vorzunehmen sind, steht damit nicht im Einklang und ist deshalb keine geeignete Grundlage, die Eignung des Bieters zu verneinen.
2. Die Verpflichtungserklärung des Nachunternehmers muss sich auf sämtliche Leistungsbereiche erstrecken, für die der Bieter den Nachunternehmer benannt hat, andernfalls ist der Eignungsnachweis nicht geführt.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte eine Rahmenvereinbarung zur Herstellung, Errichtung und Betrieb von Unterkunftsgebäuden europaweit ausgeschrieben. Teil der Vergabeunterlagen war u.a. auch das Formblatt L235 "Verzeichnis der Leistungen Unterauftragnehmer/anderer Unternehmen" und das Formblatt L236 "Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen". Bieter A benannte darauf im Formblatt L235 mehrere Nachunternehmer (NU), einen davon als eignungsleihendes Unternehmen für vier Teilbereiche. Mit seinem Angebot legte A dann das Formblatt L124 (Eigenerklärung zur Eignung) für sich selbst, jedoch nicht für die NU vor, ebenso wenig eine Verpflichtungserklärung (Formblatt L236) des eignungsleihenden NU. Auf die Nachforderung des AG legte A darauf die Verpflichtungserklärung des eignungsleihenden NU vor, jedoch nur für drei der ursprünglich von ihm genannten Teilbereiche. Der AG schloss darauf das Angebot des A wegen fehlender Eignung aus. Nach erfolgloser Rüge beantragte A die Nachprüfung.
Die VK gibt dem AG Recht. Der Angebotsausschluss war rechtmäßig, da es A nicht gelungen sei, seine Eignung und die seiner Nachunternehmer nachzuweisen; insbesondere sei die Eignungsleihe nicht geglückt.
Nach Vergaberecht müsse zwingend zwischen der "einfachen" Nachunternehmerschaft und dem Fall der Eignungsleihe differenziert werden. Der Unterschied zwischen beiden Formen bestehe darin, dass der Bieter im Fall einer einfachen Nachunternehmerschaft nicht auf den Nachunternehmer angewiesen sei, um seine Eignung zu belegen; der Bieter erfülle selbst alle Eignungsvoraussetzungen für die Ausführung der Leistung, bediene sich aber – z.B. aus Kapazitätsgründen - anderer Unternehmen für die Leistungserbringung. Dies habe der AG im Formblatt L235 in einer Fußnote auch grundsätzlich korrekt skizziert: "*) Sofern für die von einem Unterauftragnehmer zu erbringende Teilleistung der Bieter nicht geeignet ist, liegt ein Fall der Eignungsleihe hinsichtlich der technischen oder beruflichen Leistungsfähigkeit vor." Im Fall einer einfachen Nachunternehmerschaft, also ohne Eignungsleihe, sehe das Vergaberecht vor, dass der öffentliche Auftraggeber vor Zuschlagserteilung lediglich das Nichtvorliegen gesetzlicher Ausschlussgründe in Bezug auf den Nachunternehmer zu überprüfen habe. Dies sei in den differenzierenden Bestimmungen von §§ 36, 47 VgV, die laut Auftragsbekanntmachung hier einschlägig seien, bestimmt. Im Fall einer einfachen Nachunternehmerschaft komme ein Ersetzungsverlangen des öffentlichen Auftraggebers nur dann in Betracht, wenn ein gesetzlicher Ausschlussgrund vorliege, nicht aber bei Nichterfüllung der vom Auftraggeber gesetzten Eignungsanforderungen, § 36 Abs. 5 VgV – mit der Folge, dass der AG nicht befugt sei, Referenzen des (einfachen) NU zu überprüfen und auf dieser Basis die Eignung des Bieters ggf. zu verneinen.
Der Ausschluss des Angebots des A sei hier jedoch gerechtfertigt, weil der eignungsleihende NU nicht bestätigt habe, für alle (vier) von A angegebenen Teilleistungen in vollem Umfang zur Verfügung zu stehen. Fehle eine entsprechende Verpflichtungserklärung, sei die Eignungsleihe nicht durch den Eignungsleihgeber bestätigt und daher die Eignung nicht nachgewiesen. Es sei gerade Sinn und Zweck der Verpflichtungserklärung, dass der zur Eignungsleihe herangezogene Nachunternehmer seine Bereitschaft bestätigen solle, für die Leistungsteile zur Verfügung zu stehen, für die ihn der Bieter benannt habe, damit insofern die Leistungsfähigkeit des Bieters nachgewiesen werden könne. Hier sei diese Bereitschaft aber - wie festgestellt - nur partiell bestätigt worden.
Soweit A der Auffassung sei, der AG sei verpflichtet, eine sich im Hinblick auf die fehlende Deckungsgleichheit der Erklärung des A im Formblatt L235 und der Verpflichtungserklärung des eignungsleihenden NU im Formblatt L236 ergebende Widersprüchlichkeit aufzuklären, gehe diese Auffassung fehl. Es fehlt bereits an einem Widerspruch.
Denn die Verpflichtungserklärung stamme vom eignungsleihenden Nachunternehmer gemäß dem Formblatt L236 und nicht von A. Eine von A geforderte Aufklärung hätte die Divergenz nur beseitigen können, wenn eine - unzulässige - Angebotsänderung stattgefunden hätte. Dies wäre aber mit dem vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 Abs. 2 GWB unvereinbar. Selbst wenn man also mit A von einer Widersprüchlichkeit ausgehen wolle, ändere das am vorgenannten Befund nichts.


Anmerkung:

Die Entscheidung fasst noch einmal die wesentlichen Unterschiede zwischen (einfachem) Nachunternehmereinsatz und der Eignungsleihe zusammen. Anders als beim einfachen NU-Einsatz, bei dem der Bieter selbst die geforderte Eignung hat und diese auch nachweisen kann, ist dies bei der Eignungsleihe anders: der Bieter hat die geforderte Eignung selbst nicht und „leiht“ sich diese von einem Dritten, z.B. einem NU. In diesem Fall muss er aber zwingend bereits zur Eignungsprüfung dem AG die Verpflichtungserklärung des leihenden Unternehmens vorlegen und zwar für alle Leistungsteile, für die er die Eignungsleihe in Anspruch nimmt – ansonsten ist seine Eignung nicht nachgewiesen.
Dies gilt im Übrigen auch bei konzernverbundenen Unternehmen, d.h. auch konzernverbundene Unternehmen werden vergaberechtlich als andere Unternehmen betrachtet, die bei einer Eignungsleihe die geforderten Nachweise (Verpflichtungserklärungen) vorzulegen haben (siehe OLG Düsseldorf, B. v. 17.04.2019 – VII- Verg 36/18).