Keine Korrektur von „ausschlussreifen“ Angeboten

Die Vergabekammer (VK) Sachsen hat mit Beschluss vom 09.07.2025 – 1/SVK/017-25 - folgendes entschieden:
1. Eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der öffentliche Auftraggeber ausschreibt, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht.
2. Änderungen der Vergabeunterlagen können nicht im Rahmen eines Aufklärungsgesprächs gestrichen oder angepasst werden, denn ein solches Vorgehen würde gegen § 15 EU Abs. 3 VOB/A verstoßen.
3. Nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Der für einen bestimmten Vertrag ausgearbeitete Text ist dagegen nicht von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB erfasst.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte umfangreiche Demontage- und Montageleistungen für eine Orgel im offenen Verfahren europaweit nach VOB/A EU ausgeschrieben. Bieter A gab ein Angebot ab, in dem eigene umfangreiche Vertragsbedingungen enthalten waren. Darauf forderte der AG im Rahmen der Aufklärung den A auf, zu erklären, ob die in seinem Angebot enthaltenen eigenen Vertragsbedingungen ungültig seien und ausschließlich die Vergabebedingungen gelten sollen. A erklärte die eigenen Bedingungen darauf für ungültig. Gleichwohl schloss der AG das Angebot des A aus. Nach erfolgloser Rüge beantragte A die Nachprüfung.
Die VK gibt dem AG Recht; der Angebotsausschluss war vergaberechtskonform. 
Gemäß § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A seien Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig. Aus diesem Grund seien Angebote, in denen Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden seien, gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen. Dieser zwingende Ausschluss solle zum einen sicherstellen, dass dem Auftraggeber für den Wertungsvorgang nur vergleichbare Angebote vorlägen; zum anderen bezweckten diese Vorschriften, das Zustandekommen eines wirksamen Vertrages mit übereinstimmenden Willenserklärungen zu gewährleisten (siehe z.B. VK Niedersachsen, B. v. 18.08.2023 - VgK-23/2023). Andernfalls wäre es dem Auftraggeber nicht möglich, unter sämtlichen Angeboten dasjenige zu ermitteln, das im Vergleich zu den anderen das wirtschaftlichste im Sinne der § 16d EU Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 VOB/A sei.
Nach ständiger Rechtsprechung sei der Begriff der Änderung der Vergabeunterlagen weit auszulegen.  Ob eine Änderung der Vergabeunterlagen durch das Angebot im Einzelfall vorliege, sei dabei anhand einer Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont analog §§ 133, 157 BGB sowohl der Vergabeunterlagen als auch des Angebots zu ermitteln. Dabei sei auf die objektive Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut sei, abzustellen, wobei es nicht auf das Verständnis des einzelnen Bieters ankomme, sondern wie der abstrakt angesprochene Empfängerkreis die Vergabeunterlagen verstehe. Eine Änderung liege immer dann vor, wenn das Angebot eines Bieters eine Vorgabe der Vergabeunterlagen nicht einhalte bzw. wenn der Bieter den Umfang der ausgeschriebenen Leistungen einschränke oder erweitere, er also inhaltlich eine andere Leistung anbiete als vom Auftraggeber gefordert. Es reiche für das Vorliegen einer Änderung i. S. d. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A aus, dass das Angebot eine Vorgabe der Vergabeunterlagen, insbesondere des Leistungsverzeichnisses, nicht erfülle.
Bei den Bedingungen des A handele es sich um individuelle Vertragsbedingungen zur weiteren Ausgestaltung des Vertrages und nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen.
Nach § 305 Abs. 1 S.1 BGB seien Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stelle. Der für einen bestimmten Vertrag ausgearbeitete Text sei dagegen nicht von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB erfasst.
Hier ständen viele Formulierungen der Bedingungen des A im Widerspruch zu den vom AG vorgegebenen Regelungen der VOB/B für Rechnungen und Zahlungsbedingungen, sie beinhalteten zudem eine "Preisgleitklausel" sowie eigene Gewährleistungsbedingungen. 
Von diesen Bedingungen habe der AG im Rahmen der Aufklärung nicht mehr Abstand nehmen können, denn die Rechtsprechung des BGH, wonach bei sich widersprechenden  AGB dann keine Änderung der Vergabeunterlagen vorliege, wenn die Vertragsbedingungen des Auftraggebers eine sog. Abwehrklausel enthielten, finde keine Anwendung auf individuelle Formulierungen des Bieters (siehe BGH, Urt. v. 18. 06. 2019 -  X ZR 86/17). Außerdem hätten hier die Vergabeunterlagen des AG eine sog. Abwehrklausel gerade nicht enthalten.


Anmerkung:

Etwas überraschend an der Entscheidung ist, dass sich die VK relativ intensiv mit der Frage auseinandersetzt, ob im Angebot des Bieters Allgemeine Geschäftsbedingungen vorliegen. Grund hierfür ist jedoch, dass sich A in seinem Nachprüfungsantrag explizit auf die o.g. Rechtsprechung des BGH bezogen hat, die aber hier gerade nicht einschlägig ist.
Nach wie vor gilt: Fügt der Bieter seinem Angebot – manchmal auch unbewusst – eigene AGB bei, die den Vergabe- bzw. Vertragsunterlagen des AG widersprechen, ist dieser Widerspruch einer Aufklärung des AG nicht zugänglich, d.h. der Angebotsausschluss ist quasi zwingend (siehe VK Sa - Anh., B. v. 01.09.2017- 3 VK LSA 67/17; VK Sachsen, B. v.  23.02.2026 - 1/SVK/049-25).
Vor diesem Hintergrund kann jedem Bieter nur geraten werden, entweder auf seine eigenen AGB ganz zu verzichten oder vor Angebotsabgabe sehr genau zu prüfen, ob evtl. Widersprüche zwischen seinen AGB und den Vergabeunterlagen des AG bestehen, um nicht das Risiko eines Angebotsausschlusses einzugehen.