Vorlage von Referenzen trotz gültiger Präqualifikation?

Die Vergabekammer (VK) Bund hat mit - erst jetzt veröffentlichtem - Beschluss vom 16.01.2025 – VK 1-112/24 folgendes entschieden:
1. Soll nach den Vergabeunterlagen der gültige Eintrag in ein Präqualifizierungsverzeichnis für den entsprechenden Leistungsbereich als Eignungsnachweis dann ausreichend sein, "sofern im Präqualifikationsverzeichnis drei hinterlegte Referenzen in Art und Umfang mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind", genügt die Eintragung als Eignungsnachweis nur insoweit, als die hinterlegten Referenzen vergleichbar sind.
2. Die Forderung "vergleichbarer" Referenzen verstößt nicht gegen das Transparenzgebot.
3. Eine Nachforderung inhaltlich geeigneter Referenzen ist bei einem Bieter, der sich ausschließlich auf die im Präqualifikationsverzeichnis für ihn hinterlegten, inhaltlich unzureichenden Referenzen beruft, nicht statthaft.
Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Abbrucharbeiten im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. In der Bekanntmachung hieß es zur Eignung: „Sofern im Präqualifikationsverzeichnis 3 hinterlegte Referenzen in Art und Umfang mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, ist der gültige PQ- Eintrag für den entsprechenden Leistungsbereich als Eignungsnachweis ausreichend. Sofern der Nachweis der Eignung durch die Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis erfolgen soll, können bei Bedarf noch zusätzliche Einzelnachweise eingereicht werden.“ Bieter A teilte in seinem Angebot unter Angabe seiner PQ-Nummer mit, dass er für die zu vergebende Bauleistung präqualifiziert sei. Obwohl der AG noch Referenzen von A nachforderte, schloss er A mangels Eignung aus. Nach Nichtabhilfe der dagegen gerichteten Rüge beantragte A Nachprüfung.
Die VK gibt dem AG Recht; der Ausschluss sei mangels Eignung nicht zu beanstanden. Bietern, die im PQ-Verzeichnis eingetragen seien, werde gemäß § 6b EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A lediglich die Möglichkeit eröffnet, den Nachweis durch die vom öffentlichen Auftraggeber direkt abrufbare Eintragung zu führen. Allerdings beziehe sich die Regelung allein auf die Mittel (das "Wie") der Nachweisführung. Dessen ungeachtet enthebe die Eintragung in das PQ-Verzeichnis nach § 122 Abs. 3 GWB, § 6b EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A den Bieter schon aus Gründen der Gleichbehandlung mit nicht-präqualifizierten Bietern nicht davon, seine technische und berufliche Leistungsfähigkeit auch inhaltlich durch entsprechende Referenzleistungen im Hinblick auf die Anforderungen der konkreten Ausschreibung nachzuweisen. Dem präqualifizierten Bieter werde lediglich die Führung dieses Nachweises erleichtert (vgl. OLG Düsseldorf, B. v. 8.06.2022 - Verg 19/22). Der eingetragene Bieter sei jedoch nur insoweit privilegiert, als er von der Beibringung der geforderten Eignungsnachweise entlastet und die inhaltliche Richtigkeit der hinterlegten Nachweise vermutet werde (§ 6b EU Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/A). Die inhaltlichen Anforderungen an die Eignung und deren Nachweise gälten hingegen im konkreten Vergabeverfahren auch für den präqualifizierten Bieter. Nur so sei das Eignungserfordernis gemäß § 122 Abs. 1 GWB, wonach Aufträge nur an fachkundige und leistungsfähige Unternehmen vergeben werden, gewährleistet. Hierdurch solle zudem sichergestellt werden, dass alle Bieter gleichermaßen den ausgeschriebenen Auftrag sachgerecht werden erfüllen könnten, und der Auftraggeber anhand vorher festgelegter und für die Bieter transparenter Kriterien willkürfrei diejenigen Unternehmen auswähle, deren Angebote gewertet werden sollten. Dementsprechend sei der öffentliche Auftraggeber zur Prüfung der Bietereignung auch bei präqualifizierten Bietern verpflichtet.
Nach der Bekanntmachung sollte hier die Eignung mit dem Angebot durch Eintragung in das PQ-Verzeichnis oder durch Eigenerklärungen gemäß Formblatt 124 (Eigenerklärungen zur Eignung) nachgewiesen werden. Ferner heiße es dort, dass der gültige PQ-Eintrag für den entsprechenden Leistungsbereich als Eignungsnachweis dann ausreichend sei, "sofern im Präqualifikationsverzeichnis drei hinterlegte Referenzen in Art und Umfang mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind". Aus dem Vorbehalt ("sofern") werde deutlich, dass die Eintragung als Eignungsnachweis nur genüge, wenn die hinterlegten Referenzen in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung ("nach Art und Umfang") vergleichbar seien. Sollte das nicht der Fall sein, sei dem Bieter ausdrücklich die Möglichkeit eröffnet, "bei Bedarf" mit dem Angebot zusätzliche Einzelnachweise einzureichen. Aus der Formulierung "bei Bedarf" sei zwanglos abzuleiten, dass dies im Fall nicht hinreichender, hinterlegter PQ-Referenzen gelte. 
Soweit der AG gefordert habe, dass Referenzen mit der zu vergebenden Leistung "vergleichbar" seien, liege ein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz nicht vor. Bei dem Begriff "vergleichbare Leistung" handele es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der aus der maßgeblichen objektiven Sicht eines mit solchen Ausschreibungen vertrauten Bieterkreises auszulegen ist. Dabei bedeutet die Formulierung "vergleichbar" bereits nach allgemeinem Sprachgebrauch, dass die Referenz-Leistungen mit der ausgeschriebenen Leistung nicht "gleich" oder gar "identisch" sein müssten. Ausreichend sei, dass sie in Bezug auf ihren Umfang und ihre Komplexität in technischer oder organisatorischer Art einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad aufwiesen. Dabei sei aus Sicht der angesprochenen Bieterkreise offenkundig, dass Bezugspunkt der Vergleichsbetrachtung nur der konkret ausgeschriebene Auftrag sein könne und zwar so wie er in der Bekanntmachung kurz beschrieben und in den weiteren Vergabeunterlagen konkretisiert sei.
Unzulässigerweise habe der AG hier weitere Referenznachweise bei A abgefragt. Diese habe er bei der abschließenden Prüfung der Eignung daher zu Recht nicht berücksichtigt. Denn eine Nachforderung inhaltlich geeigneter Referenzen sei bei einem Bieter, der sich -  wie hier A - ausschließlich auf die im PQ-Verzeichnis für ihn hinterlegten Referenzen berufe, nicht statthaft. Würden wirksam geforderte Eignungsnachweise nicht fristgerecht vorgelegt oder genügten die innerhalb der Frist vorgelegten Referenzen in materieller Hinsicht nicht den Anforderungen, sei die Eignung des Bieters zu verneinen, ohne dass ihm Gelegenheit gegeben werden dürfe, die Referenzen inhaltlich nachzubessern oder neue Referenzen beizubringen. Aufgrund des Nachverhandlungsverbots dürfe der Angebotsinhalt nicht verändert werden. Seien geforderte Erklärungen und Nachweise eingereicht worden, entsprächen aber inhaltlich nicht den Anforderungen, seien derartige Angebote auszuschließen, ohne einer Nachforderung zugänglich zu sein. Eine Nachforderung sei nur bei körperlich "fehlenden" oder "nicht vorgelegten" Nachweisen (§ 16a EU Abs. 1 VOB/A) zugelassen, nicht aber bei solchen, die wie hier im Rahmen der Präqualifikation tatsächlich durch entsprechende Hinterlegung im anwendbaren Leistungsbereich "vorgelegt" und nur inhaltlich unzureichend seien.
 
Anmerkung:
Wie die Entscheidung zeigt, sollte jeder präqualifizierte Bieter genau prüfen, ob die im PQ-Verzeichnis hinterlegten den in der Ausschreibung geforderten Referenzen tatsächlich entsprechen. Hat der daran Zweifel, sollte er von vornherein und von sich aus dem AG weitere Einzelreferenzen vorlegen. Denn passen die im PQ-Verzeichnis aufgeführten Referenzen nicht, hat der AG – mangels Nachforderungsmöglichkeit – gar keine andere Wahl, als das Angebot auszuschließen.