Bild: Anke Illing
Zum Geheimnisschutz bei Angeboten
Die Vergabekammer (VK) Südbayern hat mit Beschluss vom 31.10.2025 - 3194.Z3-3_01-25-26 – u.a. folgendes entschieden:
1. Bedient sich der öffentliche Auftraggeber eines externen Dritten bei der Durchführung des Vergabeverfahrens, so muss er mit geeigneten Maßnahmen dafür sorgen, dass die Vertraulichkeit der von den Bietern oder Bewerbern eingereichten Unterlagen gewahrt wird.
2.Tritt ein externer Dritter, der den öffentlichen Auftraggeber bei der Durchführung des Vergabeverfahrens unterstützt, auch selbst oder durch verbundene Unternehmen in einem vergleichbaren Marktsegment auch als Anbieter auf, sind vom öffentlichen Auftraggeber erhöhte Anforderungen an die Sicherstellung der Vertraulichkeit zu stellen und geeignete Maßnahmen zu treffen und zu überwachen. Insbesondere hat er dafür zu sorgen, dass die im Rahmen der Unterstützung bei der Durchführung des Vergabeverfahrens erlangten vertraulichen Informationen vom Dienstleister nicht außerhalb des jeweils betreuten Verfahrens verwendet werden (können).
Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte einen Bauauftrag über Natursteinarbeiten im Wege eines offenen Verfahrens europaweit ausgeschrieben. Unter anderen gab Bieter A ein Angebot ab. Im Verfahren bediente sich der AG eines Dienstleisters (Planungsbüro), dessen Geschäftsführer zugleich Geschäftsführer der Firma B, eines Konkurrenten des A, war. Nach Angebotsabgabe forderte der AG von A zur Preisaufklärung die Übersendung der Urkalkulation (UK). Darauf lud A die UK auf die Vergabeplattform hoch, verschlüsselte diese aber und kündigte an, das dazugehörige Passwort nur dem zuständigen Mitarbeiter der Vergabestelle persönlich zu übergeben und nicht dem Beschaffungsdienstleister; dabei rügte er, dass der Dienstleister abzuziehen sei, da die Urkalkulation Geschäftsgeheimnisse beinhalte und der Geheimwettbewerb nicht gewährleistet werden könne. Gegen seinen aus anderen Gründen vorgenommenen Angebotsausschluss durch den AG wehrte sich A mit einem Nachprüfungsantrag zur VK.
Die VK gibt Bieter A Recht und dem AG auf, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsprüfung zurückzuversetzen. Der AG habe hier den Kommunikationsweg über die Vergabeplattform nicht so ausgestaltet, dass dieser die Grundsätze des § 2 EU Abs. 6 VOB/A, insbesondere den Grundsatz der Vertraulichkeit, wahren würde.
Bieter A habe sich zu Recht geweigert, das Passwort für die verschlüsselte Urkalkulation auf die vom AG bereitgestellte Vergabeplattform hochzuladen, da durch die Beteiligung des Planungsbüros der Vertraulichkeitsgrundsatz des § 2 EU Abs. 6 VOB/A nicht gewährleistet sei. Nach § 2 EU Abs. 6 VOB/A hätten öffentliche Auftraggeber die Vertraulichkeit aller Informationen und Unterlagen nach Maßgabe der Vergabeordnung oder anderen Rechtsvorschriften zu wahren. Die Regelung betreffe insbesondere vertrauliche Angebotsinhalte und sonstige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Unternehmen. Als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse würden alle auf ein Unternehmen bezogene Tatsachen, Umstände und Vorgänge verstanden, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich seien und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse habe.
Bediene sich ein öffentlicher AG bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens eines externen Beraters, Dienstleisters oder Sachverständigen, so obliege es dem AG durch geeignete Maßnahmen dafür zu sorgen, dass diese externen Dritten ebenfalls die Vertraulichkeitspflicht zu beachten hätten.
Ein öffentlicher Auftraggeber sei nicht gehindert, sich bei der Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens ganz oder teilweise der Hilfe Dritter zu bedienen, die über einen qualifizierten Sachverstand verfügten. Diese Personen hätten in der Regel auch die Befugnis, die entsprechenden Unterlagen der Bieter und Bewerber zu erhalten. Vertrauliche Informationen aus den eingereichten Unterlagen dürften damit den externen Dienstleistern, welche den öffentlichen Auftraggeber bei der Durchführung der Vergabe unterstützten, soweit zugänglich gemacht werden, wie dies für die Erfüllung ihrer Aufgabe notwendig sei.
Der öffentliche Auftraggeber sei dann jedoch verpflichtet, die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, dass durch die Hinzuziehung externer Dritter bei der Durchführung des Vergabeverfahrens die Vertraulichkeit der von den Bietern und Bewerbern eingereichten Unterlagen gewahrt bleibe. Insbesondere habe er dafür zu sorgen, dass die im Rahmen der Unterstützung bei der Durchführung des Vergabeverfahrens erlangten vertraulichen Informationen vom Dienstleister nicht außerhalb des jeweils betreuten Verfahrens verwendet werden (könnten). Ob er dies durch vertragliche Regelungen mit dem Dienstleister, besondere Verschwiegenheitsverpflichtungen, digitales Rechtemanagement auf der Vergabeplattform, Vorgaben zur Verteilung der Zuständigkeiten bei vertraulichen Unterlagen oder anderen geeigneten Maßnahmen umsetze, bleibe dem öffentlichen Auftraggeber unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls überlassen.
Hier hätte der öffentliche Auftraggeber daher dafür sorgen müssen, dass ein Austausch zwischen seinem Dienstleister und dem am Markt tätigen Unternehmen B tatsächlich nicht stattfinden könne und somit der Geschäftsführer beider Unternehmen vertrauliche Informationen aus diesem Vergabeverfahren auf Grund interner Schutzmaßnahmen gar nicht zur Kenntnis nehmen könnte.
Anmerkung:
Interessant ist die Entscheidung deshalb, da – unabhängig von der bekannten Projektantenproblematik (§ 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB), bei der ein Bewerber oder Bieter bereits in der Vorbereitung des Verfahrens konkret involviert war – vom Auftraggeber zu beachten ist, bei Einschaltung eines externen Dienstleisters den Vertraulichkeitsgrundsatz des § 2 EU Abs. 6 VOB/A unbedingt zu wahren. Dies ist insbesondere in überschaubaren oder spezialisierten Märkten von hoher Relevanz, wenn sich hier der Auftraggeber im Verfahren der Hilfe Dritter bedient.
