Unklares Aufklärungsverlangen des Auftraggebers ist wirkungslos!

Das OLG Brandenburg hat mit Beschluss vom 16.12.2025 – 19 Verg 1/25 – folgendes entschieden:
1. Das Aufklärungsverlangen eines öffentliches Auftraggebers muss klar und eindeutig formuliert sein, damit der Bieter die Seriosität seines Angebots nachweisen kann. 
2. Nur ein ordnungsgemäßes Aufklärungsverlangen führt zum Übergang der Darlegungs- und Beweislast für die Auskömmlichkeit des Angebots auf den Bieter. 
3. Bei der Beurteilung der Anforderungen an eine zufriedenstellende Aufklärung hat der Auftraggeber Art und Umfang der im konkreten Fall drohenden Gefahren für eine wettbewerbskonforme Auftragserledigung zu berücksichtigen.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte für einen Neubau mit einem Gesamtauftragswert von 10 Mio. EUR das Los Gerüstbauarbeiten mit einem geschätzten Auftragswert von ca.150 TEUR im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Bieter A und weitere Bieter gaben Angebote ab, wobei das Angebot des A mit 50 TEUR den geringsten Preis aufwies. Das zweitgünstigste Angebot lag bei 58 TEUR, das Angebot des Bieters B mit 85 TEUR an dritter Stelle. Der AG forderte A zunächst auf, den niedrigen Angebotspreis zu erläutern und hierbei u.a. die Stoff- und Gerätekosten im Allgemeinen und weitere im Einzelnen aufgeführte Einzelpositionen im Besonderen nach näheren Maßgaben aufzuschlüsseln (erste Aufklärung). Auf eine Rüge des A hin kündigte der AG einen Monat später an, die Angebotsprüfung zum Teil zu wiederholen und A wegen des fortbestehenden Verdachts der Unangemessenheit des Angebotspreises zeitnah zur Aufklärung aufzufordern (zweite Aufklärung). Bieter A nahm hierzu Stellung. Weil Punkte aus der ersten Aufklärung unbeantwortet geblieben seien, teilte der AG dem A mit, dass er beabsichtige, den Zuschlag auf das teurere Angebot des B zu erteilen. Nach Rüge beantragte A Nachprüfung und nach Zurückweisung durch die VK Beschwerde zum OLG.
Das OLG Brandenburg gibt Bieter A Recht. Nach der zweiten Aufforderung zur Preisaufklärung habe für den Bieter A keine Veranlassung (mehr) bestanden, die Seriosität seines Angebotes über die in diesem Schreiben ausdrücklich genannten LV-Positionen sowie die kalkulierten Material- und Stoffkosten hinaus darzulegen. 
Nach der § 16d EU Abs. 1 VOB/A zugrunde liegenden Vorschrift des Art. 69 der EU- Vergaberichtlinie (2014/24/EU)  habe der öffentliche Auftraggeber bei ungewöhnlich niedrig erscheinenden Preisen oder Kosten dem betroffenen Wirtschaftsteilnehmer vorzuschreiben, die betreffenden Preise oder Kosten zu erläutern und in einem weiteren Schritt die beigebrachten Informationen mittels Rücksprache mit dem Bieter zu bewerten; er könne das Angebot schließlich nur ablehnen, wenn die beigebrachten Nachweise das niedrige Niveau des vorgeschlagenen Preises bzw. der vorgeschlagenen Kosten nicht zufriedenstellend erklären könnten.
Vor diesem Hintergrund fehle es hinsichtlich der im zweiten Aufklärungsschreiben nicht ausdrücklich genannten Kalkulationsansätze an einem in diesem Sinne klaren Aufforderungsverlangen. Ein solches ergebe sich nicht aus dem ersten Aufklärungsschreiben. Zwar habe der AG den Gegenstand der von ihm hiermit geforderten Erläuterungen hinreichend konkretisiert, indem er um Aufklärung der Gesamtstunden sowie der Stoffkosten und der Gerätekosten, ferner um Aufschlüsselung der Stoff- und Gerätekosten, um Erläuterung der angesetzten Stunden und um Aufschlüsselung der in dem Schreiben aufgeführten Einzelpositionen gebeten. Dieses (erste) Aufklärungsverlangen habe er aber im Folgenden fallengelassen. So habe er in Reaktion auf die Rüge des A zum einen erklärt, sein "Bieterinformationsschreiben gem. § 134 GWB " aufzuheben, und zum anderen angekündigt, die Angebotsprüfung zum Teil zu wiederholen und A wegen des fortbestehenden Verdachts der Unangemessenheit im Sinne des § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A zeitnah zur Aufklärung aufzufordern. Diese Erklärung sei bei gebotener Auslegung dahin zu verstehen, dass das Vergabeverfahren in den Stand vor dem ersten Aufklärungsverlangen zurückversetzt worden sei. In Ermangelung einer anderweitigen Klarstellung habe A das zweite Aufklärungsschreiben nicht anders verstehen können, als dass der AG an dem ursprünglichen (weiten) ersten Aufklärungsverlangen nicht festhalte, sondern er den geltend gemachten Verdacht der Unangemessenheit nunmehr auf die konkret benannten Kalkulationsansätze (im zweiten Schreiben) stütze.
Da es demnach hinsichtlich der im zweiten Schreiben nicht ausdrücklich genannten Kalkulationsansätze an einem wirksamen, nämlich ausreichend klaren Aufklärungsverlangen fehle, treffe den A hierfür auch keine Darlegungslast. Da danach nur hinsichtlich der im zweiten Schreiben ausdrücklich genannten Kalkulationsansätze ein ordnungsgemäßes Preisaufklärungsersuchen erfolgt sei, sei auch die Darlegungs- und Beweislast für die Auskömmlichkeit des Angebotes nur insoweit auf A übergegangen.
Nach ständiger Rechtsprechung habe der Auftraggeber bei der Beurteilung der Anforderungen an eine zufriedenstellende Aufklärung Art und Umfang der im konkreten Fall drohenden Gefahren für eine wettbewerbskonforme Auftragserledigung zu berücksichtigen (siehe BGH, B. v. 31.01.2017 - X ZB 10/16). Die hier vom AG geltend gemachten Risiken ließen einen Zusammenhang mit den im Angebot des A ausgewiesenen Einheitspreisen sowie der von ihm kalkulierten Materialkosten bzw. seinem deshalb vom AG als unauskömmlich angesehenen Gesamtpreis hingegen nicht erkennen. 


Anmerkung:
Hat der Auftraggeber den Verdacht, dass ein Angebot ungewöhnlich niedrig ist, muss er unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Aspekte der Ausschreibung prüfen, ob dies tatsächlich der Fall ist. Wenn sich dieser Verdacht mit entsprechenden Unterlagen (z.B. der Urkalkulation) nicht ausräumen lässt, hat er konkrete positions- oder titelbezogene Fragen zu stellen. Diese sollen es dem Bieter einerseits ermöglichen, die Seriosität seines Angebots nachzuweisen, andererseits den AG vor Schlechtleistung oder Übervorteilung schützen.
Mit der ersten Aufklärung lag hier der AG also richtig, hat sich dann aber mit seinem späteren Schreiben dazu widersprüchlich verhalten. Wegen des Transparenzgebots geht dies zu Lasten des AG. Denn nicht nur die Vergabeunterlagen müssen klar und eindeutig formuliert sein, sondern auch alle weiteren Schreiben z.B. bei der Nachforderung von Unterlagen oder – wie hier - der Aufklärung. Kommen nach einer Auslegung mehrere Verständnismöglichkeiten in Betracht oder können Unklarheiten nicht aufgelöst werden, geht dies im Ergebnis zu Lasten des AG.