Aufhebung wegen interner Gründe?

Die Vergabekammer (VK) Niedersachsen hat mit Beschluss vom 23.04.2025 - VgK-10/2025 - u.a. folgendes entschieden:
1. Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens wegen wesentlicher Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens setzt nicht voraus, dass die Änderung dem öffentlichen Auftraggeber weder vorher bekannt noch für ihn vorhersehbar noch von ihm zu vertreten ist. Der öffentliche Auftraggeber darf die (Teil-)Aufhebung vielmehr auch auf interne Gründe stützen.
2. Der öffentliche Auftraggeber kann von einem Beschaffungsvorhaben jederzeit und auch dann Abstand nehmen, wenn dafür kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt. Notwendige Voraussetzung für eine wirksame Aufhebung ist lediglich, dass ein sachlicher Grund vorliegt. Ein solcher ist gegeben, wenn er erhebliche Einsparungen ermöglicht.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) schrieb die Projektsteuerung sowie Projektleitung im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb europaweit aus. In der Aufforderung zur Abgabe der finalen Angebote teilte der AG mit, dass die Projektleitung aus dem Leistungsumfang gestrichen werde. Der AG schrieb parallel zum Verfahren zwei Stellen als Bautechniker/in und Bauingenieur/in aus. Die Bewerbungsgespräche wurden 2024 durchgeführt, die Stellen wurden im Jahr 2025 besetzt. Der AG informierte darauf alle an diesem Vergabeverfahren beteiligten Bieter, dass das Vergabeverfahren wegen Wegfalls des Beschaffungsbedarfes aufgehoben werde. Er habe „zwei Ingenieure eingestellt, welche die Aufgaben der Projektsteuerung für das Bauvorhaben ... übernommen haben und für diese Aufgabe mit sofortiger Wirkung zur Verfügung stehen. Für die Beauftragung eines externen Projektsteuerers würde daher kein Bedarf mehr bestehen“. Nach nicht abgeholfenen Rügen gegen die Aufhebung stellte Bieter A Nachprüfungsantrag.
Die VK gibt dem AG Recht. Der öffentliche Auftraggeber könne ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufheben, wenn sich die Grundlage des Verfahrens nachträglich, zumindest nach dem Verfahrensbeginn, wesentlich geändert habe (§ 63 Abs. 1 Nr. 2 VgV; § 17 Abs. 1 EU Nr. 2 VOB/A). Der Begriff der "Änderung" beinhalte ein nachträgliches Eintreten der geänderten Grundlage des Vergabeverfahrens, also zumindest nach Beginn des Vergabeverfahrens. Der für Außenstehende erkennbare Beginn des Vergabeverfahrens sei die Bekanntmachung. Hier bestehe kein Zweifel daran, dass die Einstellung der neuen Mitarbeiter erst nach Beginn des Vergabeverfahrens erfolgt sei. Selbst wenn die Stellenanzeige bereits zum Zeitpunkt der Bekanntmachung online gewesen wäre, hätte der AG angesichts des Fachkräftemangels gerade bei Bauingenieuren nicht darauf vertrauen können, bis zur fristgemäßen Abwicklung des Programms rechtzeitig fachkundiges Personal gewinnen zu können. Das werde gestützt durch den Vortrag des AG, es habe mehrerer Ausschreibungen bedurft, um die Stelle des Bauingenieurs besetzen zu können.
Unproblematisch zu bejahen sei auch die Wesentlichkeit der Änderung bei Wegfall des von A erhofften Auftrags. Allerdings komme nach der Entscheidung des BGH (BGH, B. v.  20.03.2014 - X ZB 18/13) hinzu, dass nicht jedes Fehlverhalten des Auftraggebers zur Aufhebung der Ausschreibung berechtigen dürfe. Die öffentlichen Auftraggeber hätten es andernfalls in der Hand, nach freier Entscheidung durch Verstöße gegen das Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bestehenden Bindungen zu entgehen. Das wäre mit Sinn und Zweck des Vergabeverfahrens nicht zu vereinbaren." Dies sei im vorliegenden Fall aber nicht gegeben.

Der öffentliche Auftraggeber dürfe die Aufhebung eines Verfahrens grundsätzlich nicht nur auf von außen auf ihn unabwendbar hereinbrechende Ereignisse, sondern auch auf interne Gründe stützen. Dafür spreche der Wortlaut des § 63 VgV (§ 17 EU VOB/A) Für die Feststellung eines schwerwiegenden Grunds bedürfe es einer Interessenabwägung im Einzelfall. Dabei sei die Situation des AG zu würdigen. Der AG habe hier bei der Bekanntmachung weder vorhersehen noch wissen können, dass Anfang 2025 qualifizierte Fachkräfte zur Verfügung stehen würden. Laut der Leistungsbeschreibung solle der Projektsteuerer auch unmittelbar nach Zuschlagserteilung mit der Leistung beginnen. 
Nach § 63 Abs. 1 Satz 2 VgV sei der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich nicht verpflichtet, den Zuschlag zu erteilen. Das heiße, der Bieter/Auftragnehmer habe im Vergabeverfahren nur einen Anspruch auf diskriminierungsfreie Chance auf den Zuschlag, nicht aber einen Anspruch darauf, den öffentlichen Auftraggeber zum Zuschlag verpflichten zu können. Dies widerspräche dem Grundsatz der fiskalischen Handlungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers (so auch ständige Rechtsprechung, zuletzt OLG Jena, B. v. 08.01.2025 -Verg 8/24). Der öffentliche Auftraggeber könne von einem Beschaffungsvorhaben jederzeit und auch dann Abstand nehmen, wenn dafür kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliege. Notwendige Voraussetzung für eine wirksame Aufhebung sei lediglich, dass ein sachlicher Grund vorliege. Ein solcher sei jedenfalls dann gegeben, wenn er erhebliche Einsparungen ermögliche (VK Brandenburg, B. v. 11.10.2017 - VK 8/17).
Hier sei deutlich erkennbar, dass der AG jetzt mit dem ausreichend vorhandenen Personal auf der fiskalischen Ebene Einsparungen erziele. Sein Beschaffungsbedarf für die hier verfahrensgegenständliche Vergabe der Projektsteuerung sei entfallen. Daher werde die Vergabekammer ihm diesen Beschaffungsbedarf auch nicht aufdrängen können.


Anmerkung:

Wie die o.g. Entscheidung erneut deutlich macht, ist ein öffentlicher Auftraggeber – auch nach Durchführung eines umfangreichen Vergabeverfahrens – nicht gezwungen, auch tatsächlich den Zuschlag auf ein Angebot zu erteilen. Im Falle der Aufhebung des Verfahrens ist dann nur die Frage entscheidend, ob ein Aufhebungsgrund gemäß § 63 VgV bzw. § 17 EU VOB/A vorliegt oder nicht. Selbst im Falle, dass ein solcher Aufhebungsgrund nicht vorliegt, ist die Aufhebung dennoch wirksam – lediglich die Rechtsfolgen sind andere, d.h. konkret, dass dann die Bieter einen Anspruch auf Schadensersatz haben – in aller Regel darauf, so gestellt zu werden, dass ihnen die Kosten der Angebotserarbeitung ersetzt werden (sog. negatives Interesse).