Wann sind Herstellerverweise zulässig?

Die Vergabekammer (VK) Bund hat mit Beschluss vom 29.07.2026 - VK 1-89/26 - u.a. folgendes entschieden:
1. Verbindliche Vorgaben an die anzubietenden Baustoffe und -produkte, die andere Unternehmen vom Vergabeverfahren ausschließen, sind für einen durchschnittlichen, fachkundigen und sein Angebot mit der gebotenen Sorgfalt erstellenden Bieter aus den Vergabeunterlagen erkennbar. Ein solcher Verstoß muss daher rechtzeitig gerügt werden.
2. Herstellerverweise sind nur dann durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.
3. Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu, eine vorherige Markterkundung ist nicht erforderlich.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte im Rahmen einer Gesamtbaumaßnahme das Gewerk „lufttechnische Anlagen“ europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Der Preis war einziges Zuschlagskriterium. Im Leistungsverzeichnis (LV) forderte er konkrete technische Vorgaben bezüglich der einzuhaltenden Luftaustrittstemperatur sowie der Rückwärmezahl. Bieter A gab darauf das günstigste Angebot ab. Nach Aufforderung zur Angebotsaufklärung legte er Datenblätter für die angebotenen Geräte vor, aus denen sich letztlich ergab, dass die vom AG geforderten Parameter nicht eingehalten wurden. Daraufhin schloss der AG das Angebot des A aus. Im Anschluss daran rügte A erstmalig einen Verstoß  gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung (§ 7 EU Abs. 2 VOB/A) und beantragte nach Nichtabhilfe seiner Rüge die Nachprüfung.
Die VK gibt dem AG Recht. Der Antrag sei bereits unzulässig. Denn der angebliche Vergaberechtsverstoß, dass der AG in das LV verbindliche Vorgaben an den anzubietenden Lufterwärmer gestellt hätte, die andere Unternehmen vom Vergabeverfahren ausschließen würden, sei für einen durchschnittlichen, fachkundigen und sein Angebot mit der gebotenen Sorgfalt erstellenden Bieter bereits aus den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen. Dieser Verstoß hätte gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB daher bereits bis zum Ablauf der Angebotsfrist gerügt werden müssen; die Rüge des A sei daher zu spät erfolgt und präkludiert.
Abgesehen davon sei der Nachprüfungsantrag aber auch unbegründet. Das Angebot des A sei daher zu Recht gemäß § 16 EU Nr. 2 i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A ausgeschlossen worden. Denn die streitgegenständlichen Leistungsparameter seien hier durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, so dass der AG  schon aus diesem Grund nicht gegen § 7 EU Abs. 2 S. 1 VOB/A verstoßen habe.
Grundsätzlich sei ein öffentlicher Auftraggeber bei seiner Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt oder dessen Hersteller im rechtlichen Ansatz ungebunden. Die Wahl unterliege seiner Leistungsbestimmungsfreiheit; der Grundsatz der Privatautonomie gelte auch für einen öffentlichen Auftraggeber. Das Vergaberecht regele grundsätzlich nur das "Wie", nicht aber das "Was" der Beschaffung (siehe z.B. OLG Düsseldorf, B. v.10.07. 2024 - Verg 2/24). Nach § 7 EU Abs. 2 S. 1 VOB/A habe der AG aber die Leistungsbeschreibung in einer Weise zu fassen, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewähre. Etwaige Verweise auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichne, seien nur unter den Voraussetzungen des § 7 EU Abs. 2 VOB/A zulässig.  So seien nach ständiger Rechtsprechung Herstellerverweise im Sinn dieser Vorschrift nur dann durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden seien und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden sei, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) seien und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiere. Dem öffentlichen Auftraggeber stehe bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt sei, ein Beurteilungsspielraum zu, eine vorherige Markterkundung sei nicht erforderlich. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liege diesbezüglich beim öffentlichen Auftraggeber.
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze seien hier die Leistungsparameter im LV vergaberechtlich nicht zu beanstanden, sondern durch den Auftragsgegenstand, ein Bauwerk zu errichten, das eine BNB-Zertifizierung (hier: Silberstandard) des für Baumaßnahmen des Bundes geltenden Bewertungssystems Nachhaltiges Bauen (BNB) erreichen solle, objektiv sachlich gerechtfertigt sowie nachvollziehbar und diskriminierungsfrei getroffen worden.
Bieter A habe zwar zu Recht darauf verwiesen, bei der Auftragsausführung (und dementsprechend bei der Angebotserstellung) die Bauaufgabe als Ganzes berücksichtigen zu müssen. Dieses Ganze liege vorliegend jedoch nicht isoliert betrachtet im streitgegenständlichen Gewerk, sondern im Zusammenwirken der einzelnen Gewerke, die für den vorliegenden Bau insgesamt erforderlich seien (Elektro, Heizung etc., s.o.). Die einzelnen ausgeschriebenen Leistungsparameter dürften daher nicht mit A lediglich funktional verstanden werden, vielmehr sei jeder für sich einzuhalten, um die Ausführbarkeit der übrigen Gewerke nicht zu beeinträchtigen und die Erfüllung des BNB-Silberstandards nicht zu gefährden. Sollte ein Bieter hierbei Schwierigkeiten haben, so dass ihm die Angebotserstellung erschwert werde, hätte er dies bereits bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist rügen müssen.
Da die konkret vorgegebenen technischen Leistungsparameter im Ergebnis vergaberechtmäßig aufgestellt worden seien, komme es auf eine Gleichwertigkeit der von A angebotenen Lösung nicht an.



Anmerkung:

Wie die Entscheidung zeigt, müssen öffentliche Auftraggeber jedes Mal dann, wenn sie durch die Vorgabe bestimmter Produkte oder Systeme den Wettbewerb einschränken, nachvollziehbare Gründe darlegen können, deren Vorliegen notfalls bewiesen werden muss.  
Glaubt andererseits ein Bieter, solche Gründe seien nicht gegeben und er werde daran gehindert, gleichwertige Produkte oder Systeme anzubieten, muss er dies noch vor Ablauf der Angebotsfrist gegenüber dem Auftraggeber rügen.