Keine Preisaufklärung ohne zwingenden Grund!

Die Vergabekammer (VK) Sachsen hat mit Beschluss vom 23.06.2025 - 1/SVK/009-25- folgendes entschieden:
1. Ein Aufklärungsverlangen kann rechtswidrig sein, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Aufklärung über den Preis verlangt, ohne dass dafür die Voraussetzungen nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 VOB/A vorliegen.
2. Eine ungewöhnliche Kalkulation bei nur einer Minimalposition rechtfertigt nicht, in eine detaillierte Überprüfung einzusteigen.
Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Bauleistungen im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Der Preis war einziges Zuschlagskriterium. Bieter A gab ein Angebot ab und lag nach der Submission auf Rang 1.  Der Abstand seines Angebots zu dem auf Rang 2 liegenden Angebot von Bieter B betrug 1,67%; der Abstand zu dem auf Rang 3 geführten Angebot 3,67%. Der AG forderte A zur Preisaufklärung auf, da dessen Angebot in einer Position einen sehr hohen Unterschied zu den Konkurrenzangeboten aufweise. Im folgenden schloss der AG das Angebot des A gemäß § 15 EU Abs. 2 VOB/A aus - mit der Argumentation, dass sich aus der eingereichten Aufklärung keine prüfbare Kalkulationsgrundlage erschließe; außerdem habe A einen sehr hohen Stundenverrechnungssatz, der deutlich über denen der Mitbieter liege, wodurch nach klarer Kalkulation kein günstiges Angebot entstehen könne. Nach erfolgloser Rüge beantragte A die Nachprüfung. 
Die VK gibt Bieter A Recht. A sei zu Unrecht nach § 15 EU Abs. 2 VOB/A von der Wertung ausgeschlossen worden, da bereits das Aufklärungsverlangen des AG unzulässig gewesen sei. Die Voraussetzungen für ein Aufklärungsverlangen nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 VOB/A lägen hier nicht vor, da der Angebotspreis des A insgesamt nicht als ungewöhnlich niedrig erscheine.

Wann ein Angebotspreis im Sinne des § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A ungewöhnlich niedrig erscheine und mithin eine Aufklärungspflicht des öffentlichen Auftraggebers vorliege, bestimme sich nach den Umständen des Einzelfalls. In der Rechtsprechung seien insoweit Aufgreifschwellen anerkannt, bei deren Erreichen eine Verpflichtung des Auftraggebers angenommen werde, in eine nähere Prüfung der Preisbildung des betreffenden Angebots einzutreten (bei Bauleistungen: Differenz von 20% zwischen erst - und zweitplatziertem Angebot). Der Preis oder die Kosten eines Angebots würden im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung dann ungewöhnlich niedrig erscheinen, wenn sie erheblich unterhalb der eingegangenen Konkurrenzangebote, einer qualifizierten Kostenschätzung oder Erfahrungswerten des Auftraggebers mit wettbewerblicher Preisbildung aus anderen Ausschreibungen lägen (siehe VK Sachsen, B. v. 28. 3. 2022 - 1/SVK/041-21). 
Im vorliegenden Fall könne sich ein Aufklärungsverlangen jedenfalls nicht aus dem Abstand des Angebots des A zu dem nächstgünstigen Angebot ergeben. Der Abstand des Angebots des zu dem auf Rang zwei platzierten Angebot des B betrage lediglich 1,67%, zu dem auf Rang drei platzierten Angebot 3,67%, so dass sich daraus kein Anlass zu einer konkreteren Preisaufklärung ergebe.
Der preisliche Abstand zwischen Angeboten sei aber nicht zwingend der einzige Bezugspunkt für die Entscheidung der Frage, ob in eine Preisprüfung eingetreten werden solle. Da die Preisprüfung in erster Linie dem haushaltsrechtlich begründeten Interesse des öffentlichen Auftraggebers und der Öffentlichkeit an der jeweils wirtschaftlichsten Beschaffung diene (BGH, B. v. 31.01.2017 - X ZB 10/16), könne es dem Auftraggeber nicht verwehrt sein, in eine Preisprüfung auch dann einzutreten, wenn zwar eine Aufgreifschwelle nicht erreicht sei, aber das Angebot aus anderen Gründen konkreten Anlass zur Preisprüfung gebe. Entscheide sich der öffentliche Auftraggeber in einem solchen Fall für eine Preisprüfung, könne diese Entscheidung von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur daraufhin geprüft werden, ob sie gegen das Willkürverbot verstieße (OLG Düsseldorf, B. v.  19.05.2021 - Verg 13/21; VK Südbayern B. v. 6.2.2024 - 3194.Z3-3_01-23-58).
Eine "ungewöhnliche" Kalkulation bei nur einer Minimalposition könne jedoch nicht allein zu einer Preisaufklärung führen, da derartige Unstimmigkeiten erfahrungsgemäß in einer Vielzahl von Angeboten auftreten würden. Eine solche kleine Abweichung rechtfertige es daher allein nicht, in eine detaillierte Überprüfung einzusteigen. Vielmehr müsse auch ein anderer Grund vorliegen, der konkreten Anlass zur Preisprüfung gebe. In Betracht käme dabei das Vorliegen des Verdachts einer Mischkalkulation. Stehe nicht fest, ob ein Angebot eine Mischkalkulation oder eine unzulässige spekulative Kalkulation enthalte, so könne und dürfe sich der AG gem. § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A  über die Angemessenheit der Preise unterrichten. Ergebe sodann die Aufklärung, dass die Preise für die ausgeschriebenen Leistungen nicht in der nach § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A geforderten Weise das tatsächlich für die Leistung geforderte Entgelt auswiesen, so sei das Angebot auszuschließen. 
Nach der Rechtsprechung setze eine Mischkalkulation eine gewisse Preisverlagerung voraus, d.h. eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses entsprächen, indiziere eine solche Preisverlagerung. Liege ein solches Indiz für eine Preisverlagerung vor, müsse der AG dem Bieter die Möglichkeit einräumen, den Verdacht der Mischkalkulation auszuräumen.
Hier läge aber weder ein solcher Verdacht einer Mischkalkulation noch ein solcher einer unzulässigen spekulativen Kalkulation vor. Das Aufklärungsverlangen des AG sei daher willkürlich und folglich rechtswidrig. Bestehe aber kein Grund für die Annahme, der Angebotspreis sei unangemessen niedrig, könne der Ausschluss eines Angebots auch nicht auf eine unzureichende Mitwirkung des Bieters bei einer etwaig überflüssigen Aufklärung gestützt werden.
Vor diesem Hintergrund werde es dem AG aufgegeben, die Wertung der Angebote unter Einbeziehung des Angebots des A erneut durchzuführen.

Anmerkung:

Wenn - wie hier - die sog. Aufgreifschwelle für eine Aufklärung gem. § 15 VOB/A nicht erreicht ist, d. h. das erstplatzierte Angebot liegt eben nicht 20 % und mehr unterhalb des zweitplatzierten Angebots, ist der Auftraggeber zwar grundsätzlich berechtigt, eine Preisaufklärung vom Bieter zu verlangen, jedoch braucht er dafür einen triftigen sachlichen und nachvollziehbaren Grund. Ohne einen solchen Grund läuft der AG sonst Gefahr, dass die von ihm geforderte Aufklärung – so wie im hier entschiedenen Fall – rein willkürlich und somit vergaberechtswidrig ist.