Das Leistungsbestimungsrecht des öffentlichen Auftraggebers

Das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers ist ein zentrales Thema im Bereich der öffentlichen Beschaffung. Doch wie weit reicht dieses Recht, und ist es möglich, dass der öffentliche Auftraggeber ein konkretes Produkt bestellen kann? In diesem Artikel werden die Grundsätze, Grenzen und die aktuelle Rechtsprechung rund um das Leistungsbestimmungsrecht beleuchtet.
 

Grundsatz der Vertragsfreiheit

Grundsätzlich gibt es keine festen Vorgaben dafür, was ein öffentlicher Auftraggeber beschaffen muss. Er hat weitgehende Freiheit bei der Festlegung des Auftragsgegenstands, und diese Freiheit resultiert aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit.
 

Die Rolle des Vergabeverfahrens

Die Bestimmung dessen, was beschafft werden soll, erfolgt vor dem eigentlichen Vergabeverfahren und ist nur in begrenztem Maße vor Gericht überprüfbar. Das Vergaberecht regelt vor allem das "Wie" der Beschaffung, nicht aber das "Ob" oder "Was".
 

Das Vergaberecht regelt vor allem das "Wie" der Beschaffung, nicht aber das "Ob" oder "Was".

Die Bedeutung der Produktneutralität

Der Wettbewerbsgrundsatz erfordert eine produktneutrale Ausschreibung. Das bedeutet, dass in der Ausschreibung nicht auf ein bestimmtes Produkt verwiesen werden darf, es sei denn, es gibt sachliche Gründe dafür, die sich aus dem Auftragsgegenstand ergeben. Es besteht jedoch keine Verpflichtung, die Ausschreibung so zu gestalten, dass bestimmte Unternehmen begünstigt werden.

Die rechtlichen Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts

Die rechtlichen Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts wurden vom OLG Düsseldorf wie folgt konkretisiert:

• Die Bestimmung muss sachlich gerechtfertigt sein.
• Der Auftraggeber muss objektive und auftragsbezogene Gründe dafür angeben (Willkürverbot).
• Diese Gründe müssen tatsächlich vorhanden sein und nachgewiesen werden können.
• Die Bestimmung darf keine Diskriminierung anderer Wirtschaftsteilnehmer zur Folge haben.

Innerhalb dieser Grenzen wird der Grundsatz der Wettbewerbsoffenheit eingeschränkt. Dies bedeutet, dass die Beschaffungsentscheidung nicht vollständig vor Gericht überprüft wird, sondern nur, ob die genannten Grenzen eingehalten wurden.

Die Rolle des Vergabevermerks

Entscheidend ist der Erkenntnishorizont des Auftraggebers zum Zeitpunkt der Beschaffungsentscheidung. Die Gründe müssen bereits zu diesem Zeitpunkt vorhanden sein, können jedoch auch im Nachprüfungsverfahren nachgereicht werden.

Sachliche Rechtfertigungen für die Leistungsbestimmung

Sachliche Rechtfertigungen für die Leistungsbestimmung können die Verringerung von Risiken, der Schutz von Investitionen oder die Erweiterung bestehender Technologien sein.

Uneinigkeit in der Rechtsprechung

Es gibt Uneinigkeit darüber, ob eine Markterkundung vor der Festlegung der Ausschreibungsbedingungen notwendig ist. Einige Gerichte argumentieren, dass der öffentliche Auftraggeber einen breiten Marktüberblick haben und begründen muss, warum nur seine ausgewählte Lösung in Betracht kommt. Dies führt zu höherem Zeitaufwand und höheren Kosten im Vergabeverfahren.

Die Zukunft des Leistungsbestimmungsrechts

Aufgrund dieser Uneinigkeit in der Rechtsprechung variiert das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers je nach Gerichtsentscheidung. In einigen Fällen kann das Leistungsbestimmungsrecht so weit gehen, dass ein bestimmtes Produkt beschafft werden darf. Es bleibt jedoch eine Einzelfallentscheidung, die von den spezifischen Umständen abhängt.

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