Das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers

Das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers ist ein zentrales Thema im Bereich der öffentlichen Beschaffung. In diesem Artikel werden die Grundlagen dieses Rechts und seine Grenzen erläutert.
 

Grundprinzip: Vertragsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers

Grundsätzlich hat der öffentliche Auftraggeber das Recht, den Auftragsgegenstand nach eigenem Ermessen zu bestimmen. Dies ergibt sich aus dem Prinzip der Vertragsfreiheit. Es gibt keine vorgeschriebenen Anforderungen, was der öffentliche Auftraggeber beschaffen muss. Diese weite Auslegung des Leistungsbestimmungsrechts basiert auf der Idee der freien Vertragswahl.

Die Festlegung der zu beschaffenden Leistung erfolgt vor dem eigentlichen Vergabeverfahren und ist nur in begrenztem Maße vor Gericht überprüfbar. Das Vergaberecht regelt hauptsächlich die Art und Weise, wie die Beschaffung durchgeführt wird, nicht jedoch die Frage, ob bestimmte Produkte oder Dienstleistungen beschafft werden sollen.
 

Produktneutrale Ausschreibung und ihre Ausnahmen

Ein wichtiger Grundsatz im Zusammenhang mit dem Leistungsbestimmungsrecht ist das Gebot einer produktneutralen Ausschreibung. Das bedeutet, dass in der Ausschreibung nicht auf ein bestimmtes Produkt verwiesen werden darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Produkte bevorzugt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dies ist sachlich durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Es besteht jedoch keine Verpflichtung für den Auftraggeber, die Ausschreibung so zu gestalten, dass bestimmte Unternehmen daran teilnehmen können oder ihre Erfolgschancen aufgrund der Ausschreibung erhöht werden.

Die genaue Abgrenzung zwischen zulässigen und unzulässigen Einschränkungen ist jedoch oft schwierig.

In einer Ausschreibung darf nicht auf ein bestimmtes Produkt verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Produkte bevorzugt oder ausgeschlossen werden.

Die Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat die vergaberechtlichen Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts konkretisiert. Diese Grenzen sind eingehalten, wenn:

• Die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist.
• Der Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angibt (Willkürverbot).
• Solche Gründe tatsächlich vorhanden und nachweisbar sind.
• Die Bestimmung keine Diskriminierung anderer Wirtschaftsteilnehmer darstellt.

Innerhalb dieser Grenzen ist der Grundsatz der Wettbewerbsoffenheit eingeschränkt. Es findet keine umfassende gerichtliche Überprüfung der Beschaffungsentscheidung statt, sondern es wird nur überprüft, ob die genannten Grenzen eingehalten wurden. Die Rechtmäßigkeit der Festlegung des Beschaffungsbedarfs wird anhand des Wissensstandes des Auftraggebers zum Zeitpunkt der Entscheidung geprüft.
 

Sachliche Rechtfertigungen für Einschränkungen

Sachliche Rechtfertigungen für Einschränkungen des Leistungsbestimmungsrechts können die Verringerung von Risikopotenzialen, der Schutz bereits getätigter Investitionen oder die Erweiterung bestehender Technologien sein. Diese Gründe müssen jedoch vorliegen und dokumentiert werden.
 

Uneinheitliche Rechtsprechung und Ausblick

Die Rechtsprechung zum Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers ist uneinheitlich und hängt oft von der jeweiligen Entscheidungsinstanz ab. Es besteht Uneinigkeit darüber, ob vor der Festlegung der Ausschreibungsbedingungen eine Markterkundung notwendig ist. Einige Gerichte verlangen eine breite Marktanalyse und eine Begründung für die Auswahl einer bestimmten Lösung.

Infolge dieser uneinheitlichen Rechtsprechung kann das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers stark variieren. In einigen Fällen kann es so weit gehen, dass ein bestimmtes Produkt beschafft werden darf. Es handelt sich jedoch immer um eine Einzelfallentscheidung, die anhand der jeweiligen Umstände beurteilt wird.

Insgesamt ist das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers ein komplexes Thema, das die Effektivität der Beschaffung in den Vordergrund stellt, jedoch auch zu rechtlichen Herausforderungen führt.