Bekannt und nicht bewährt - Ausschluss des Troublemaker?

Dieser Artikel wurde aus unserem Magazin SUPPLY entnommen.

Schlechtleistung und Ausschluss

Dass man nicht gerne mit jemandem zusammenarbeiten möchte, der bekanntermaßen schlecht und mangelhaft gearbeitet hat, ist nachvollziehbar. Dennoch muss der Ausschluss von Bietern gut begründet sein.

Zusammenarbeit mit ehemaligen Auftragnehmern

Ein öffentlicher Auftraggeber, der unzufrieden ist mit der Leistung (s)eines ehemaligen oder gegenwärtigen Auftragnehmers, ist häufig nur schwer zu begeistern, auch in Zukunft mit diesem zusammenzuarbeiten. Im Rahmen eines Vergabeverfahrens ist er dennoch gezwungen, auch das unbeliebte Altunternehmen vergaberechtskonform zu behandeln. Unter engen Voraussetzungen kann er ein Unternehmen wegen Schlechtleistungen in der Vergangenheit ausschließen. Nur: Wann ist die Schlechtleistung auch schlecht genug? Der Mangel am Bauwerk, die nicht erbrachte Reinigungsdienstleistung, die verzögerte Lieferung von Standardprodukten – der geplagte Auftraggeber würde oft gerne auf eine Neuauflage verzichten. Das Vergaberecht gibt ihm diesbezüglich mit § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ein wertvolles Instrument: Bieter können unter der Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit von einem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn sie wesentliche Anforderungen bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrages erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt haben und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat.

Voraussetzungen für den Ausschluss eines Bieters

Schon eine einmalige mangelhafte Leistung kann ausreichen, wenn es sich um eine erhebliche Schlechterfüllung einer wesentlichen Anforderung des Vertragsverhältnisses handelt. Dies kann etwa den kompletten Ausfall einer geschuldeten Leistung oder Lieferung oder solche Defizite bei der Leistungserbringung betreffen, dass die Leistung unbrauchbar ist. Geringfügigere Mängel oder die bloße Leistungsverzögerung reichen nicht aus. Ferner muss die Schlechtleistung zu einer vorzeitigen Beendigung, Schadensersatz oder einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt haben. Dies wird aber vielfach höchst umstritten sein. Aus Auftragnehmersicht beruht der Mangel am Bauwerk auf einem Planungsfehler des Auftraggebers, oder die Lieferung hat sich wegen unzureichender Vorleistungen des Auftraggebers verzögert. Aussage steht oft gegen Aussage. Sicher ist, dass die bloße Behauptung eines Mangels durch den Auftraggeber für den Ausschluss eines Bieters nicht ausreicht.

Beweislast im Nachprüfungsverfahren

Weitgehend unklar blieb bislang, inwieweit der Auftraggeber die von ihm behauptete Schlechtleistung – gegebenenfalls im Nachprüfungsverfahren – beweisen muss. Das OLG Düsseldorf tendiert insoweit nunmehr zum Vollbeweis: Der Auftraggeber müsse zu einer Gewissheit über das Vorliegen der Schlechtleistung gelangt sein, die vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietet.

Kann der Auftraggeber nicht beweisen, dass der Bieter in einem früheren Auftragsverhältnis (schuldhaft) mangelhaft geleistet hat, kann er ihn demnach nicht ausschließen.

Jedenfalls braucht er belastbare Indiztatsachen. Selbst an solchen fehlt es aber, wenn von zehn zum Mangelvorwurf eingeholten Gutachten lediglich zwei die Verantwortung allein beim Auftragnehmer verorten und im Übrigen auch eine Alleinverantwortung des Auftraggebers bzw. seines Planers vertreten wird (OLG Düsseldorf, Beschl. v.11.07.2018, VII Verg 7/18). Ein Ausschluss des Bieters muss damit wohlüberlegt und fundiert geschehen. Es gilt: in dubio pro reo – im Zweifel für den Angeklagten!